C’est l’histoire de notre cliente pour qui, à force d’acharnement, nous obtenons une injonction de démolir des immeubles menaçant de s’effondrer, pour autant, n’entrant pas dans le champ de la mise en sécurité (lire l’article ici).

La mise en sécurité : pourquoi n’est-elle pas toujours possible ?

Les pouvoirs de police spéciale confiés au Maire par le code de la construction et de l’habitation visent notamment à protéger des :

« risques présentés par les murs, bâtiments ou édifices quelconques qui n’offrent pas les garanties de solidité nécessaires au maintien de la sécurité des occupants et des tiers » (article L.51-2 du CCH).

Le Conseil d’Etat limite l’usage de la procédure de mise en sécurité aux cas où « le danger provoqué par un immeuble provient à titre prépondérant de causes qui lui sont propres » (CE, ord, 9 décembre 2004, Commune de Béziers, 274852).

Autrement dit, la mise en sécurité peut être mobilisée, par exemple :

• lorsque l’immeuble menace ruine parce que ses éléments de structure sont instables, faute d’entretien ;

• parce que les planchers sont pourris et menacent de s’effondrer ;

• parce que des corniches ou une cheminée sont descellés et sont sur le point de tomber …

En revanche, la mise en sécurité ne peut être utilisée lorsque la cause prépondérante de l’instabilité d’un immeuble provient d’un évènement qui lui est extrinsèque.

Ainsi, par exemple, et notamment pour l’affaire qui nous occupait, l’instabilité des immeubles provient d’une catastrophe naturelle, donc une cause extérieure qui empêche l’utilisation de la mise en sécurité.

Que faire alors, pour une Commune impliquée, inquiète des risques pour ses administrés et souhaitant leur venir en aide ?

Les pouvoirs de police générale du Maire : sécuriser le périmètre dangereux

Sur le fondement de ses pouvoirs de police générale, prévus aux articles L.2212-1 et suivants du CGCT, « en cas de danger grave et imminent », le Maire doit prescrire « l’exécution des mesures de sûreté exigées par les circonstances » (L.2212-4 du CGCT).

Ainsi, hors des hypothèses permettant le recours à la procédure de mise en sécurité, le Maire dispose d’un pouvoir de police générale destiné à permettre la prévention de tous accidents.

Sur ce fondement, le Maire, sous peine d’engager sa responsabilité en cas d’accident, lorsque cela est nécessaire, doit par exemple :

• faire évacuer les immeubles et en interdire l’accès ;

• établir un périmètre de sécurité…

Mais la Commune souhaitait, au-delà de ces actions de sécurisation nécessaire, agir pour permettre une démolition rapide des immeubles concernés, qui, de l’avis des Experts mandatés, ne peuvent être sauvés.

Notre approche : demander la démolition des immeubles au juge judiciaire sous astreinte

Dans cette optique et pour atteindre le but souhaité, nous avons donc saisi le Tribunal judiciaire en référé pour obtenir la démolition des immeubles concernés.

L’article 835 du code de procédure civile dispose que :

« Le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire. »

C’est ce outil qui nous a permis de poursuivre la démolition des immeubles.

Le Tribunal relève :

• l’intérêt à agir de la Commune. 

Le Maire a fait interdire l’accès aux immeubles et la voirie en vertu de ses pouvoirs de police, un risque majeur d’effondrement des immeubles étant reconnu par l’Expert judiciaire parallèlement saisi. Le maintien de ces mesures « ne pouvant excéder une durée raisonnable et le Maire se devant de garantir la sécurité publique de la commune, il doit être constaté que la Ville a intérêt à agir afin qu’une solution pérenne soit apportée ».

• que l’Expert judiciaire conclut à la nécessaire démolition des immeubles dans les délais les plus brefs possibles ;

• que, selon l’Expert toujours, la démolition peut être menée dès que toutes les mesures de précaution demandées par lui sont mise en place.

Selon le Tribunal, notre demande était donc insusceptible de contestation sérieuse.

Ce que nous avons obtenu pour notre cliente

Nous avons obtenu du Tribunal qu’il enjoigne aux propriétaires des immeubles menaçant de s’effondrer, garantis par leur assureur, de débuter la démolition de leurs immeubles en préservant autant que possible les avoisinants dans un délai de 30 jours, sous astreinte provisoire de 1000 euros par jour de retard.

Le Tribunal enjoint aux propriétaires de l’immeuble voisin de réaliser les mesures de confortement requises le cas échéant par l’Expert afin de préserver leur immeuble.

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Dans ce contexte, notre cliente, une société pionnière dans le développement de lignes de covoiturages conçues comme un transport collectif, a assisté la Métropole pour la réalisation d’une étude de faisabilité pour l’implantation d’un dispositif de covoiturage sur son territoire.

Dans la continuité des actions menées par la Métropole, cette dernière a publié un avis pour la passation d’un marché de fourniture et animation d’une plateforme numérique favorisant le covoiturage pour les déplacements sur son territoire sans réservation en amont.

Notre cliente a candidaté et son offre a été classée en première position.

Une société concurrente, qui pourtant avait fait le choix de ne pas déposer de candidature audit marché, a introduit un référé précontractuel.

Dans le cadre de son recours, la société requérante prétend que des informations figurant dans une étude de faisabilité étaient indispensables à la constitution d’une offre, ce qui l’aurait empêché de déposer une offre.

Une obligation de résultat pour l’acheteur public : transparence et égalité de traitement des candidats

L’article L. 3 du code de la commande publique précise :

« Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code.

Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ».

Ainsi consacrés dans le titre préliminaire du code de la commande publique, ces principes de transparence et d’égalité de traitement sont systématiquement rappelés par la jurisprudence administrative, d’autant plus lorsque la procédure de passation s’inscrit dans la lignée d’études préalables réalisées.

Ainsi, le juge administratif vérifie concrètement que le candidat qui a participé à la préparation de la procédure ne bénéficie d’aucune information l’avantageant au point de porter atteinte aux principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats.

En tout état de cause, l’exclusion d’un candidat ayant participé directement ou indirectement à une phase préalable à la procédure de passation est loin d’être automatique :

« L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes qui :

1° Soit ont entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel de l’acheteur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution ;

2° Soit par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens. »  

(article L. 2141-8 du code de la commande publique)

L’exclusion est, ainsi, doublement conditionnée :

• – le candidat qui a participé à la préparation de la procédure doit bénéficier d’informations l’avantageant ;

• – de sorte qu’il doit être impossible de rétablir l’égalité entre les candidats. 

Dans ce contexte, le juge administratif vérifie, pour admettre l’exclusion du candidat, que cette participation lui a effectivement permis d’avoir accès à des informations privilégiées et ainsi contreviendrait, si sa candidature était retenue, au principe d’égalité des candidats (CE, 29 juillet 1998, Société Génicorp, n°177952).

Et, le Conseil d’État apprécie strictement l’existence de cet avantage :

« qu’il [le juge des référés du Tribunal administratif d’Amiens] a en outre dénaturé les pièces du dossier en estimant que la mention du logiciel  » Lilie  » conférait un avantage concurrentiel à la société Logica en sa qualité de co-concepteur et copropriétaire de ce logiciel, alors que toute entreprise spécialisée dans l’installation de logiciels supports d’espaces numériques de travail pour les établissements d’enseignement avait la capacité d’adapter ce logiciel aux besoins de la REGION PICARDIE ; que, dès lors, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, la REGION PICARDIE est fondée à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée ; ».

(CE, 30 septembre 2011, Région Picardie, n°350431)

Autrement dit, rien n’interdisait à notre cliente de soumissionner dans le cadre du marché lancé par la Métropole, sauf à démontrer que cette participation avait pour effet de créer une rupture d’égalité dans le cadre de la procédure de passation.

Bien évidemment la société requérante n’en apportait pas la preuve.

Alors que de notre côté, nous avons démontré que, conformément à la jurisprudence, toutes les informations nécessaires à la constitution d’une offre éclairée ont été transmises à l’ensemble des candidats.

Notre approche : démontrer que tous les éléments des études préalables nécessaires à l’établissement des offres ont été communiqués

Si notre cliente est intervenue, en tant que bureau d’étude, dans le cadre de partenariat de projet de recherche, pour analyser le potentiel de covoiturage sur le territoire métropolitain, tous les éléments en rapport avec la procédure de passation contenus dans l’étude de faisabilité ont été transmis aux candidats dans le cadre de la procédure de passation.

L’absence de violation du principe d’égalité de traitement en les candidats

Nous avons convaincu le juge des référés puisque l’ordonnance retient :

« il résulte de l’instruction que la société […] a reçu communication des documents litigieux, notamment la « Phase 2 – Diagnostic territorial et sélection des corridors » le 16 octobre 2023, la « Phase 1 – Identification des enjeux » le 31 octobre 2023, et la « Phase 4 – Orientations du service » le 6 novembre 2023. Par suite, la société requérante, qui ne conteste pas avoir eu accès de l’ensemble des informations pour établir son offre quant aux deux lignes exploitées, avait à sa connaissance tous les éléments utiles concernant les perspectives de lignes supplémentaires lui permettant de soumissionner au marché ».

(TA Rouen, 6 décembre 2023, n° 2304538)

Autrement dit, le principe d’égalité entre les candidats n’a pas été méconnu par l’acheteur public.

L’absence d’atteinte à la libre concurrence

De même, le juge des référés du Tribunal administratif de Rouen nous a suivi s’agissant de l’absence de distorsion de concurrence, puisqu’il est retenu que :

« La société requérante n’établit pas que la société […] aurait eu accès à d’autres informations ignorées par elle. Elle n’est ainsi pas fondée à soutenir que la Métropole  aurait dû, sur le fondement des dispositions susrappelées au point précédent, exclure la société […] de la procédure de passation en litige ». 

(TA Rouen, 6 décembre 2023, n° 2304538)

Ce que nous avons obtenu pour notre cliente 

Les principes d’égalité de traitement et de non distorsion de la concurrence n’étant pas méconnus, la requête en référé précontractuel est rejetée.

Partant, notre cliente a pu signer le marché dont elle était attributaire.

L’auteur d’études préalables peut être candidat à un marché public, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

Face à un animal domestique dangereux, le Maire, en vertu de ses pouvoirs de police spéciale tirés du code rural et de la pêche maritime, peut :

• – prescrire des mesures de prévention ;

• – en cas de danger grave et immédiat, placer l’animal dans un lieu de dépôt adapté à la garde de celui-ci, le cas échéant, faire procéder à son euthanasie. 

En l’occurrence, notre cliente, une commune, a dû mettre en œuvre les dispositions de l’article L. 211-11 du code rural et de la pêche maritime.

En effet, sur le territoire communal, un chien de catégorie 1, qui, au regard des différentes évaluations comportementales réalisées ne serait pas dangereux (classé 2 sur 4 en niveau de risque) était malheureusement trop connu des services municipaux.

En l’espace d’une année, ce chien était à l’origine de six agressions et/ou signalement en raison de son comportement agressif et dangereux.

Si dans un premier temps, le Maire a, par arrêté, prescrit une évaluation comportementale, sur le fondement des dispositions du I de l’article L. 211-11 du code rural et de la pêche maritime, une ultime attaque a contraint le Maire à prendre un arrêté ordonnant la saisie administrative du chien et son placement en fourrière.

Le danger grave et immédiat a motivé et justifié cette mesure de police administrative prise sur le fondement du II de l’article L. 211-11 du code rural et de la pêche maritime.

C’est donc dans ce contexte que la propriétaire du chien a introduit un recours en excès de pouvoir contre cet arrêté de police, sollicitant, ainsi :

• – l’annulation de l’arrêté ;  

• – la remise du chien ; 

• – la mise à la charge de la Commune la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du Code de justice administrative.  

A titre liminaire, au regard de l’enjeu, nous pouvons nous étonner de la stratégie contentieuse mise en œuvre, à savoir l’absence d’introduction d’un référé suspension.

La mesure de placement d’office du chien était-elle justifiée par un danger grave ou immédiat ?

Effectivement, il s’agissait là de la question essentielle à laquelle le Tribunal devait répondre, puisque la requérante contestait notamment, d’une part, l’absence de procédure contradictoire préalable au placement en fourrière de son chien et, d’autre part, l’erreur manifeste d’appréciation.

Pour rappel, l’article L. 211-11 du code rural et de la pêche maritime prévoit deux possibilités pouvant donner lieu au placement en fourrière d’un chien :

• – en l’absence de danger grave et immédiat, le placement peut intervenir après le respect d’une procédure préalable contradictoire (I de l’article L. 211-11 du code rural et de la pêche maritime) ;

• – en cas de danger grave et immédiat, le placement peut intervenir d’office (II de l’article L. 211-11 du code rural et de la pêche maritime).

Ainsi, pour simplifier, la requérante estimait que le Maire n’aurait pas dû opter pour le II de l’article L. 211-11 du code rural et de la pêche maritime, puisqu’aucun danger grave et immédiat n’existait.

Notre approche : procéder à une démonstration factuelle de la réelle et évidente dangerosité du chien

Au regard finalement de la spécificité de ce dossier, nous avons opté pour une approche très casuistique.

Selon nous, pour assurer la meilleure défense de l’arrêté, il convenait de reprendre point par point les éléments factuels tendant à démontrer la dangerosité grave et immédiate du chien et, ainsi, justifier la mise en œuvre des dispositions du II de l’article L. 211-11 du code rural et de la pêche maritime.

Ce travail était essentiel car, comme le souligne le jugement du Tribunal administratif de Besançon, l’arrêté attaqué ne visait pas « expressément les dispositions du II de l’article L. 211-1 du code rural et de la pêche maritime » qui en constituaient pourtant la base légale. Et cela d’autant plus que les évaluations comportementales de ce chien de première catégorie concluaient toutes à un risque mineur de dangerosité.

Dans cette optique, nous avons pris le soin de rappeler et mettre en exergue les différents évènements, attaques, agressions et signalements impliquant le chien et sa propriétaire.

De surcroît, toujours dans cet objectif de caractérisation du danger lié au chien, il a été soulevé devant le Tribunal que plusieurs fois, le chien a pu être identifié sans laisse ni muselière ou en tout cas avec une muselière inadaptée à sa morphologie, puisque lui permettant, malgré tout, de mordre.

Or, il ressort de l’article du II de l’article L. 211-11 du code rural et de la pêche maritime :

« Est réputé présenter un danger grave et immédiat tout chien appartenant à une des catégories mentionnées à l’article L. 211-12, qui est détenu par une personne mentionnée à l’article L. 211-13 ou qui se trouve dans un lieu où sa présence est interdite par le I de l’article L. 211-16, ou qui circule sans être muselé et tenu en laisse dans les conditions prévues par le II du même article, ou dont le propriétaire ou le détenteur n’est pas titulaire de l’attestation d’aptitude prévue au I de l’article L. 211-13-1 ».

Suivant notre logique et notre démonstration, le Tribunal a jugé que :

« dans les circonstances de l’espèce, et particulièrement, compte tenu des modalités de détention et d’entretien de l’animal qui ne permettent pas de garantir la sécurité des personnes et des autres animaux domestiques, que le chien de la requérante présente un danger grave et immédiat au sens du II de l’article L. 211-11 précité du code rural et de la pêche maritime » (TA Besançon, 6 avril 2023, n° 2200902).

Ce que nous avons obtenu pour notre cliente

Nous avons donc démontré que l’arrêté était parfaitement fondé puisque le chien présentait un danger grave et immédiat au sens du II de l’article L. 211-11 précité du code rural et de la pêche.

Ainsi, dans l’intérêt de tous, mais également du chien, ce dernier est maintenu en refuge adapté et une nouvelle vie sereine peut être envisagée. 

Les pouvoirs du Maire face à un animal dangereux, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

Notre cliente, une société d’économie mixte d’aménagement varoise, avait été évincée de la passation de la concession d’aménagement conclue par la Ville de Saint-Tropez pour l’aménagement de trois secteurs de son centre-ville.

Cette éviction illégale cause un préjudice à notre cliente. Nous engageons un recours indemnitaire en 2016 pour obtenir l’indemnisation de ce candidat évincé.

Premier volet : le combat pour l’annulation de la concession d’aménagement

Long combat écrivais-je, car il débute en réalité avec l’introduction, en 2011, de ce qu’on nommait alors un recours Tropic.

Le Tribunal administratif de Toulon nous donne raison, car il relève trois illégalités, mais refuse l’annulation de la concession pour motif d’intérêt général dans un jugement de 2013, reçu par fax à l’époque – oui, ça ne nous rajeunit pas (TA Toulon, 17 juillet 2013, n°1102805). 

La Cour administrative d’appel de Marseille rejette notre appel, avec une motivation bancale (CAA Marseille, 27 octobre 2014, n°13MA03008).

Tellement bancale que le Conseil d’État (CE, 12 novembre 2015, n°386578), devant lequel notre cliente a formé un pourvoi, décide :

• d’annuler l’arrêt ;
• que la concession attaquée est frappée de graves illégalités ;
• de renvoyer l’affaire…à la CAA de Lyon pour que cette dernière tranche au fond les conséquences de l’illégalité du contrat.

Précision : le rapporteur public, Monsieur Olivier Henrard, avait conclu à l’annulation de la concession lors de cette audience.

A partir de ce moment, les graves illégalités affectant la concession sont gravées dans le marbre.

La CAA de Lyon refuse d’annuler, estimant qu’une annulation porterait une atteinte excessive à l’intérêt général (CAA Lyon, 22 juin 2017, n°15LY03697).

Le Conseil d’État est saisi une seconde fois. 

Et, coup de tonnerre dans le monde policé du contentieux contractuel : la concession conclue par la Ville de Saint-Tropez pour l’aménagement des quartiers lice, couvent, hôpital, est annulée par un arrêt publié au recueil et largement commenté par ailleurs (CE, 15 mars 2019, n°413584).

L’indemnisation du candidat évincé illégalement : chance sérieuse ?

Après un recours indemnitaire préalable, nous saisissons le Tribunal administratif de Toulon en 2016 pour obtenir réparation pour notre client.

Classiquement (CE, 18 décembre 2020, n°429768) :

• si vous étiez dépourvu de toute chance de remporter le contrat : vous n’avez droit à aucune indemnisation ;

• si vous n’étiez pas dépourvu de toute chance, vous avez le droit d’être indemnisé des frais de constitution de votre offre ;

• si vous aviez une chance sérieuse de remporter le contrat, vous êtes indemnisé de votre marge nette manquée.

Difficulté du combat pour nous : notre client était classé en 4^ème position.

Nous savons que ce classement en 4^ème position n’était que le fruit des irrégularités ayant émaillé la procédure de passation, de la « volonté de favoriser un candidat » retenue par le Conseil d’État.

Mais il fallait désormais le démontrer au juge administratif.

Le TA de Toulon estime que notre client n’était pas dépourvu de toute chance de remporter la concession et lui accorde l’indemnisation des frais de constitution de son offre
(97 450 euros HT).

Nous interjetons appel.

Notre approche : démontrer que chaque illégalité a artificiellement déclassé notre client

C’est alors qu’a commencé un travail de fourmi : prendre les notes attribuées pour chaque sous-critère et montrer qu’elles ont toutes été sous-évaluées.

Nous avons démontré que la note appliquée pour le sous-critère valeur technique et financière était arbitrairement sous-évaluée. La note médiocre s’appuyait sur le sentiment selon lequel le projet ne reposerait « que sur un seul homme », au motif que le Directeur Général de notre client s’était présenté seul en audition. Cette seule circonstance n’était pas de nature à justifier une note aussi basse, alors que nous démontrions que « l’expérience la plus significative en qualité́ d’aménageur et en matière de construction de logements sociaux ».

Nous avons également convaincu la Cour de ce que cette note a également pu être influencée par le fait que notre client était le seul des quatre candidats à n’avoir pas été assisté, en négociation…par l’architecte de la Ville (oui, vous lisez bien) !

La note attribuée ensuite au sous-critère qualité de la méthodologie, valeur technique de la réponse trouve sa seule explication dans l’affirmation de la Commune selon laquelle notre client aurait remis des offres entraînant un risque de requalification. 

C’était faire fi de ce que notre cliente avait déposé une offre de base intégralement conforme au cahier des charges. Le déclassement de son offre est donc, là encore, injustifié.

S’agissant enfin du sous-critère délai la Commune a noté un second planning remis, sur demande de cette dernière, par notre client.

Problème : notre client précisait que ce nouveau planning ne valait pas dans l’hypothèse de logements conventionnés. Dans cette hypothèse, il fallait prendre en compte le premier planning remis par notre client, qui avait obtenu la meilleure note.

Alors que des logements conventionnés étaient prévus, la Commune a néanmoins noté le second planning, qui ne valait pourtant pas.

La Cour estime que « ces différentes irrégularités, qui ont conduit à l’éviction de la » société d’économie mixte « ont privé cette dernière d’une chance sérieuse de remporter la concession d’aménagement ».

Ce que nous avons obtenu pour notre cliente

Nous avons donc démontré que l’offre de notre client avait une chance sérieuse de remporter la concession.

La Cour administrative d’appel de Marseille ordonne une expertise judiciaire pour chiffrer le manque à gagner subi par notre client. 

C’est la prochaine bataille de cette saga judiciaire entamée en 2011.

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Au cœur de cette affaire, la gestion des prestations d’actions sociales des collectivités

Suivant un objectif de conciliation, d’une part, de l’aide aux agents par la proposition de prestations d’action sociale diversifiée avec, d’autre part, les contraintes budgétaires de la collectivité, notre cliente, une commune, avait décidé d’adhérer au Comité National d’Actions Sociales.

Cette adhésion a eu pour effet immédiat le départ de la collectivité du Comité des Œuvres Sociales, association loi de 1901, auquel elle adhérait, moyennant le versement d’une subvention. 

Le Comité des Œuvres Sociales et un syndicat ont contesté la délibération portant, donc, d’une part, adhésion au Comité National d’Actions Sociales et, d’autre part, par voie de conséquence, retrait du Comité des œuvres sociales. 

Dans la requête introductive d’instance, plusieurs moyens étaient soulevés mais les débats se sont principalement concentrés autour de l’avis du comité technique.

A noter que cette affaire est antérieure à la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, qui opère la fusion des comités techniques et des comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail au sein d’une nouvelle instance dénommée « Comité social territorial ».

La gestion des prestations d’actions sociales relève de la compétence du comité technique

Selon l’article 33 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, dans sa version alors en vigueur :

« Les comités techniques sont également consultés sur les aides à la protection sociale complémentaire, lorsque la collectivité territoriale ou l’établissement public en a décidé l’attribution à ses agents, ainsi que sur l’action sociale ».

Ainsi, l’avis du comité technique devait être obtenu.

Par ailleurs, l’article 26 du décret du 30 mai 1985 relatif aux comités techniques des collectivités territoriales et de leurs établissements publics : 

« I. – L’avis du comité est émis à la majorité des représentants du personnel présents ayant voix délibérative. En cas de partage des voix, l’avis du comité technique est réputé avoir été donné. 

II. – La délibération mentionnée au II de l’article 1er peut prévoir le recueil par le comité technique de l’avis des représentants de la collectivité ou de l’établissement. La décision de recueillir cet avis peut également être prise par une délibération adoptée dans les six mois suivant le renouvellement de l’organe délibérant de la collectivité ou de l’établissement intervenant entre deux renouvellements du comité technique.

Dans ce cas, l’avis du comité est rendu lorsqu’ont été recueillis, d’une part, l’avis du collège des représentants de la collectivité ou de l’établissement et, d’autre part, l’avis du collège des représentants du personnel. 

Chaque collège émet son avis à la majorité de ses membres présents ayant voix délibérative. En cas de partage des voix au sein d’un collège, l’avis de celui-ci est réputé avoir été donné ».

En l’espèce, faute de quorum lors d’une première séance, le comité technique a été réuni une seconde fois. Lors de cette réunion, la question de l’adhésion au Comité National d’Actions Sociales et du retrait du Comité des œuvres sociales a été débattue.

Si lors du vote, il n’a pas été possible de départager les voix, il n’en demeure pas moins qu’en application de l’article 26 du décret du 30 mai 1985, l’avis du comité technique est réputé avoir été donné.

C’est précisément ce à quoi conclut le Tribunal administratif de Besançon :

« L’avis du comité technique est ainsi réputé avoir été rendu en application, tant de l’article 26 du décret du 30 mai 1985, que de l’article 14 du règlement intérieur du comité technique » .

(TA Besançon, 25 janvier 2023, n° 2001787).

Par conséquent, le comité technique a régulièrement rendu un avis.

Le droit à l’information des membres du comité technique

Dans son jugement, le Tribunal administratif de Besançon rappelle l’obligation d’information des membres du comité technique. 

Cette obligation résulte des dispositions de l’article 28 du décret du 30 mai 1985 relatif aux comités techniques des collectivités territoriales et de leurs établissements publics :

« Toutes facilités doivent être données aux membres des comités pour exercer leurs fonctions. En outre, communication doit leur être donnée de toutes pièces et documents nécessaires à l’accomplissement de leurs fonctions au plus tard huit jours avant la date de la séance ».

Et plus précisément, le règlement intérieur de la collectivité concerné prévoit que la convocation et l’ordre du jour de la séance sont adressés aux membres titulaires du comité quinze jours au moins avant la séance et les documents afférents au plus tard huit jours avant la date de la séance, étant précisé que les convocations et rapports sont envoyés par courrier électronique et qu’un dossier papier est transmis dans les mêmes délais.

Au regard des pièces du dossier, le Tribunal administratif de Besançon a pu considérer que l’information des membres du comité technique était insuffisante.

Pour autant, ce vice n’est pas, en l’espèce, de nature à entacher d’illégalité la délibération attaquée.

Notre axe d’attaque : en application de la jurisprudence Danthony, les vices affectant la consultation du comité technique ne justifient pas l’annulation de la délibération

En effet, par le jeu de la jurisprudence Danthony, le Tribunal administratif a pu juger que le vice de procédure n’est pas susceptible de justifier l’annulation de la délibération. 

La possible Danthonysation des vices affectant la procédure de consultation du comité technique

Ainsi, le juge administratif cite le considérant de principe de l’arrêt Danthony :

« toutefois, si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n’est de nature à entacher d’illégalité la décision prise que s’il ressort des pièces du dossier qu’il a été susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie » . 

(TA Besançon, 25 janvier 2023, n° 2001787)

Or, en l’espèce, si le rapport de présentation transmis aux membres du comité technique, en amont de la réunion, pouvait s’avérer insuffisant, avant l’ouverture de la discussion en séance, le représentant du Comité National d’Actions Sociales et le président du Comité des œuvres sociales ont présenté à l’oral les prestations proposées par chacune des entités.

Autrement dit, les membres du comité technique ont, en sus du rapport de présentation transmis, bénéficié d’une présentation complète des prestations offertes par les deux entités.

Ils étaient, ainsi, en mesure de pouvoir, non seulement, comparer les offres, mais également, interagir avec les représentants du Comité National d’Actions Sociales et du Comité des œuvres sociales.

C’est au regard de l’ensemble de ces éléments que le Tribunal administratif de Besançon a pu être en mesure de considérer, comme nous l’y invitions, que :

« la circonstance que le rapport de présentation communiqué le 18 septembre 2020 ne comportait pas toutes les informations utiles ait été, dans les circonstances de l’espèce, susceptible d’exercer une influence sur le sens de l’avis émis, ni que les représentants siégeant au comité technique aient été privés d’une garantie » .

(TA Besançon, 23 janvier 2023, n° 2001787).

En transposant, en l’espèce, la jurisprudence Danthony, le Tribunal administratif de Besançon s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel général de danthonysation des procédures administratives.

A cet égard, il a déjà pu être jugé que l’information erronée dans les visas d’une délibération du sens de l’avis du comité technique n’était pas nécessairement susceptible d’avoir vicié la procédure en privant l’intéressé d’une garantie, dès lors qu’avant le vote, les membres de l’assemblée délibérante ont bénéficié du décompte précis des votes émis lors de la réunion du comité technique de sorte que les membres de l’assemblée ont pu avoir connaissance du sens réel de l’avis émis par le comité technique (en ce sens par exemple CAA Versailles, 11 octobre 2018, n° 16VE02333).

Si cette pratique peut s’avérer dans certain cas extrême, permettant de rattraper une illégalité commise par l’administration, il n’en demeure pas moins que dans nombre d’hypothèses, comme en l’espèce, cette analyse factuelle et concrète permet d’éviter une annulation radicale dans la mesure où aucun droit, ni aucune garantie n’a été manifestement vicié.

Ce que nous avons obtenu pour notre cliente

En obtenant le rejet de la requête, nous avons la sécurisation de la délibération relative à la gestion des prestations des actions sociales de la collectivité. 

Cette victoire permet de pérenniser les actions sociales menées sur le territoire de la collectivité en faveur de ses agents.

Mais également, en confirmant l’absence d’illégalité affectant la délibération attaquée, le Tribunal administratif ferme la porte de toute action en responsabilité contre notre cliente et, partant, un risque financier susceptible d’être conséquent.

Le défaut d’information des membres du comité technique, un vice susceptible d’être danthonisé, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

Dans la première affaire, le requérant, titulaire du grade d’attaché territorial et admis à la retraite, sollicitait le versement de la somme de 27 028,70 euros au titre :

• – de 27 jours de congés annuels non pris, qui, en réalité, avaient, déjà, été indemnisés ;

• – de 20 jours de réduction de temps de travail non pris ;

• – de 60 jours épargnés sur son compte épargne-temps non pris.

Dans la seconde affaire, le requérant, adjoint technique territorial de 2ème classe en disponibilité d’office pour raisons de santé, sollicitait l’indemnisation de ses congés annuels non pris.

Dans les deux cas, l’employeur public a opposé un refus.

C’est, donc, pour cette raison que les deux agents ont décidé de saisir le juge administratif.

On le comprend aisément, ces deux affaires portent sur une problématique similaire, l’indemnisation de jours de congés non pris.

Si les deux affaires avaient pour point commun l’indemnisation des congés payés non pris, il s’agit également de traiter la question de l’indemnisation des jours de réduction de temps de travail et des jours épargnés sur le compte épargne-temps de l’agent non pris.

En tout cas, dans les deux affaires, nous avons obtenu le rejet de la requête et, ainsi, nous avons préservé l’intérêt financier de nos clients.

L’indemnisation des congés payés non pris

En droit, aucunedisposition législative ou réglementaire ne fixe une période de report des congés payés qu’un agent s’est trouvé dans l’impossibilité de prendre au cours d’une année civile donnée.

Si le droit national ne règlemente pas cette situation, les dispositions de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 précisent que les congés payés peuvent être pris au cours d’une période de quinze mois après le terme de cette année (en ce sens CJUE, 20 janvier 2009, C-350/06 et C-520/06).

Et comme nous le soulignions en défense, le juge administratif y veille.

L’agent dispose d’un délai de quinze mois suivant le 31 décembre de l’année concernée pour réclamer ses congés payés :

« En l’absence de dispositions législatives ou réglementaires fixant ainsi une période de report des congés payés qu’un agent s’est trouvé, du fait d’un congé maladie, dans l’impossibilité de prendre au cours d’une année civile donnée, le juge peut en principe considérer, afin d’assurer le respect des dispositions de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003, que ces congés peuvent être pris au cours d’une période de quinze mois après le terme de cette année. La Cour de justice de l’Union européenne a en effet jugé, dans son arrêt C-214/10 du 22 novembre 2011, qu’une telle durée de quinze mois, substantiellement supérieure à la durée de la période annuelle au cours de laquelle le droit peut être exercé, est compatible avec les dispositions de l’article 7 de la directive. Toutefois ce droit au report s’exerce, en l’absence de dispositions, sur ce point également, dans le droit national, dans la limite de quatre semaines prévue par cet article 7 »

(CE, avis, 26 avril 2017, n°406009).

Dès lors, si dans la première affaire, il s’avère que le requérant avait déjà été indemnisé, rendant son recours sur ce point dépourvu d’objet, dans la seconde affaire, la demande indemnitaire a pu être rejetée dans la mesure où le délai de 15 mois avait simplement expiré. La demande était, donc, tardive.

L’indemnisation des jours de réduction de temps de travail non pris

Autre sujet, en lien indirect avec l’indemnisation des jours de congés non pris, la question de l’indemnisation des jours de réduction de temps de travail.

Premièrement, les jours de réduction de temps de travail ne sont pas des jours de congés. Dès lors, le régime des jours de congés ne s’applique pas :

« ces jours de repos institués en contrepartie de la réduction du temps de travail ne peuvent être assimilés aux jours de congés annuels, au sens de la directive du 4 novembre 2003 ».

(TA Guadeloupe, 20 septembre 2022, n° 2100303)

Deuxièmement, conformément au sens de notre démonstration, le Tribunal administratif de Guadeloupe confirme que :

« aucune disposition législative ou réglementaire ne prévoit l’indemnisation de ces jours de réduction du temps de travail » .

(TA Guadeloupe, 20 septembre 2022, n° 2100303).

Et, dans la mesure où ces jours ne sont pas reportables d’une année sur l’autre, l’agent doit penser à les prendre et/ou placer le surplus sur son compte épargne temps.

L’indemnisation des jours portés sur son compte épargne-temps 

Il s’avère que le régime des comptes épargne-temps est particulier.

Aux termes de l’article 3-1 du décret n°2004-878 du 26 août 2004 relatif au compte épargne-temps dans la fonction publique territoriale :

« Lorsqu’une collectivité ou un établissement n’a pas prévu, par délibération, prise en vertu du deuxième alinéa de l’article 7-1 de la loi du 26 janvier 1984 susvisée, l’indemnisation ou la prise en compte au sein du régime de retraite additionnelle de la fonction publique des droits ainsi épargnés sur le compte épargne-temps au terme de chaque année civile, l’agent ne peut les utiliser que sous forme de congés, pris dans les conditions mentionnées à l’article 3 du décret du 26 novembre 1985 susvisé ».

Ainsi, pour un agent d’une collectivité, l’indemnisation des jours épargnés sur le compte épargne-temps est possible si et seulement si la collectivité a prévu cette possibilité par délibération.

Autrement dit, l’absence d’une telle délibération empêche tout simplement toute indemnisation.

C’est pour cette raison que l’agent n’a pu voir sa demande prospérer et a été débouté.

En tout état de cause, en l’espèce, la collectivité avait pris acte de la situation en augmentant le régime indemnitaire de l’agent quelques temps avant son départ à la retraite, permettant de compenser l’impossible indemnisation des jours de réduction de temps de travail et des jours portés sur son compte épargne-temps et non pris.

Ce que nous avons obtenus dans ces deux affaires pour nos clients

Bien évidemment, le rejet des requêtes constitue pour nos clients une victoire financière puisqu’in fine, il s’agissait dans ces deux dossiers, pour les requérants, d’obtenir une indemnisation.

Jours de congés et autres jours de repos non pris : quelle indemnisation ?, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

Mais attention, on ne peut pas tout faire.

Une société candidate évincée d’un marché de fourniture de lumières plateaux pour un opérateur télévisuel nous avait saisis pour faire annuler la procédure de passation qu’il estimait viciée.

Le critère RSE, notamment, lui semblait irrégulier. C’est ainsi que nous avons introduit un référé précontractuel devant le Tribunal judiciaire de Paris, pour contester la procédure de passation de ce marché privé passé par un pouvoir adjudicateur.

Mais d’abord quelques rappels.

Critères RSE : qu’est-ce-que c’est ?

Avant toute chose, traduction : RSE signifie responsabilité sociale des entreprises ou responsabilité sociétale des entreprises, au choix.

Le contexte : vous passez un marché public. Vous devez déterminer quels critères de choix vous permettront de choisir l’entreprise attributaire de votre marché public.

Avant d’être acheteur public, vous êtes un citoyen et vous souhaiteriez que l’entreprise titulaire de votre marché public dispose de procédure garantissant qu’elle agit de façon responsable.

Vous souhaiteriez noter la démarche mise en place par les entreprises candidates et donc insérer un ou plusieurs critères RSE dans votre marché.

Et concrètement ? 

Et bien concrètement, il s’agit de la responsabilité de l’entreprise à l’égard de son impact sur l’environnement ou la société.

Et l’inclusion de cette préoccupation dans vos marchés publics aboutit à utiliser l’ancienne terminologie, bien connue : les critères sociaux et environnementaux ou les conditions d’exécution.

Critère ou condition d’exécution légal dans un marché public : quelles contraintes ?

Un critère de choix c’est ce qui permet de noter et classer les offres remises par les candidats à l’attribution du marché public et, ainsi, retenir l’offre économiquement la plus avantageuse pour répondre à votre besoin.

Une condition d’exécution est une contrainte imposée au futur titulaire du marché public au stade de l’exécution du marché.

Critères de choix et conditions d’exécutions ont des traits communs : ils ne peuvent pas être discriminatoires et doivent être liés à l’objet du marché.

C’est l’article L.2112-2 du code de la commande publique le prévoit pour les conditions d’exécution : 

« Les clauses du marché précisent les conditions d’exécution des prestations, qui doivent être liées à son objet.
Les conditions d’exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations ».

C’est l’article R.2152-7 du code de la commande publique qui le prévoit pour les critères de choix des offres :

« Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : (…)

2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux (…) »

C’est bien souvent sur le lien avec l’objet du marché que les acheteurs publics trébuchent.

Comment le juge applique-t-il ces principes aux critères RSE ?

Critère RSE et lien avec l’objet du marché public

La notion de lien avec l’objet du marché public n’est pas aussi simple qu’elle ne le paraît.

C’était notamment ce que reprochait notre client à la procédure de passation.

Le Conseil d’État analyse, d’une façon générale, cette exigence de lien avec l’objet du marché de la façon suivante pour les critères RSE :

« 7. Considérant qu’il résulte de ces dispositions que si l’acheteur peut, pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c’est à la condition, notamment, qu’ils soient liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution ; qu’à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu’elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché ; que ces dispositions n’ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause » (CE, 25 mai 2018, n°417580).

Dans cette même décision, l’utilisation d’un critère « performance en matière de responsabilité sociale » avait été censurée par le Conseil d’État.

Le critère était décomposé en cinq sous-critères : « protection de l’environnement », « aspects sociaux », « aspects sociétaux », « performance économique durable » et « aspects gouvernance ».

Le Conseil d’État estime que ce critère est illégal car il « ne concerne pas seulement les conditions dans lesquelles les entreprises candidates exécuteraient l’accord-cadre en litige mais porte sur l’ensemble de leur activité et a pour objectif d’évaluer leur politique générale en matière sociale, sans s’attacher aux éléments caractérisant le processus spécifique de réalisation des travaux d’impression prévus par le contrat ».

Ce que nous avons obtenu pour notre client

Le juge a suivi notre raisonnement et annulé la procédure de passation dont notre client avait été évincé.

Le juge a constaté qu’un critère RSE avait été inséré dans la procédure et qu’il comprenait sept sous-critères : 

• adhésion de l’entreprise à un pacte mondial, 
• politique RSE d’entreprise, 
• politique d’entreprise en matière de conditions de travail, 
• garantie de ce que les produits ou services de l’entreprise ne proviennent pas de travail d’enfants ou toute autre violation des droits de l’homme, 
• politique environnementale, 
• absence de sanction dans les 5 dernières années pour une violation d’une loi environnementale sur un des produits ou service objet de la mise en concurrence,
• politique Achats responsables d’entreprise.

Le Tribunal estime que ces sous-critères sont manifestement « sans lien avec l’objet ou les conditions particulières d’exécution du marché. Elles portent sur la « politique RSE » de l’entreprise candidate (…) sans faire le lien entre ces normes se déclinant sur un mode incitatif et l’attribution du lot « Lumière Plateaux » » (voir la décision ici).

Le critère est donc illégal.

Le Tribunal vérifie encore, conformément à la jurisprudence bien établie (CE, 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n°305420) que cette illégalité était susceptible d’avoir lésé notre client.

Sur ce point, le Tribunal relève que, en décomptant du total général la note obtenue pour le critère RSE litigieux, notre client aurait alors figuré parmi les cinq titulaires du lot.

Nous avons donc obtenu l’annulation de la procédure de passation et 3000 euros de frais irrépétibles pour notre client.

Des critères RSE c’est bien. Des critères RSE en lien avec l’objet du marché c’est mieux, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

Réponse : oui.

Les collectivités territoriales ont le droit d’attribuer des marchés publics à leur SEM. Mais, attention, pas dans n’importe quelle condition.

Une commune varoise avait décidé de mener un projet de démolition – reconstruction d’un groupe scolaire.

La commune a souhaité être accompagnée dans cette opération par un mandataire de maîtrise d’ouvrage. 

La commune a donc lancé une procédure de passation, en appel d’offres ouvert, pour sélectionner ce mandataire de maîtrise d’ouvrage.

La commission d’appel d’offres a eu à analyser plusieurs offres, dont celle de notre cliente, une société publique locale (SPL).

Une SEM, dont la commune est actionnaire et dont le maire est administrateur, avait également participé à la procédure de passation lancée pour l’attribution de ce marché public.

La candidature de notre cliente, la SPL, a été rejetée au profit de celle de cette SEM dont le maire est administrateur.

Pensant identifier plusieurs illégalités et anomalies dans la procédure, la société publique locale nous a saisis.

Nous allons nous attarder sur l’une de ces illégalités, celle qui nous a valu la victoire.

Impartialité du marché public attribué à la SEM locale : quel est l’état du droit ?

Faisons, avant d’arriver à la décision rendue par le tribunal administratif de Toulon, un état des lieux des règles de droit.

L’article L.1524-5 du code général des collectivités territoriales formule une interdiction à l’endroit des élus de collectivités territoriales agissant en tant que mandataires des collectivités territoriales au sein des organes dirigeants d’une entreprise publique locale.

Ils « ne peuvent participer aux commissions d’appel d’offres ou aux commissions d’attribution de délégations de service public de la collectivité́ territoriale ou du groupement lorsque la société́ d’économie mixte locale est candidate à l’attribution d’un marché public ».

C’est logique.

C’est la même logique que celle conduisant les rédacteurs du code pénal à prohiber la prise illégale d’intérêt (article 432-12 du code pénal). Nous avions déjà écrit au sujet du risque pour l’élu membre d’une entreprise publique locale lors du vote d’une délibération. 

C’est la même logique que lorsqu’un marché public est conclu avec l’entreprise d’un parent du maire d’une collectivité, lorsque ce dernier participe à la conduite de la procédure de passation du marché public (Conseil d’État, 3 novembre 1997, Préfet de la Marne, n°148150).

Le principe d’impartialité dans les marchés publics constitue par ailleurs un principe général du droit « dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ».

Ce principe s’impose à toutes les collectivités territoriales lorsqu’elles passent leurs marchés publics (Conseil d’État, 14 octobre 2015, Région Nord-Pas-de-Calais, n°390968 : il s’imposait déjà sous l’empire du code des marchés publics donc).

Et, dans un arrêt du 25 novembre 2021, le Conseil d’Etat a rappelé l’importance du respect du principe d’impartialité dans la procédure de passation d’un contrat de la commande publique.

« L’existence d’une situation de conflit d’intérêts au cours de la procédure d’attribution du marché est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d’entacher la validité du contrat ».

(Conseil d’État, 25 novembre 2021, n° 454466).

Et, la méconnaissance de ce principe d’impartialité est par elle-même constitutive d’un vice d’une particulière gravité qu’elle justifie l’annulation du contrat à l’exclusion de toute autre mesure (Conseil d’État, 25 novembre 2021, n° 454466).

Dans cette espèce, le manquement au principe d’impartialité résultait du fait que la personne en charge du suivi de la procédure de passation soit, en charge notamment de fournir des renseignements techniques aux candidats, avait exercé des fonctions d’ingénieur-chef de projet au sein de la société attributaire et cela trois mois avant l’attribution du marché.

Pour caractériser le manquement au principe d’impartialité, le Conseil d’Etat souligne que :

• – cet agent s’est vu remettre les plis « en vue de leur analyse au regard des critères de sélection des candidatures et des offres« .

• – si cet agent n’était pas l’un des cadres dirigeants de la société attributaire, il occupait des fonctions de haut niveau au sein de sa représentation locale, fonctions en relation directe avec le contenu du marché.

Dans ces conditions, la participation de cet agent « à la procédure de sélection des candidatures et des offres pouvait légitimement faire naître un doute sur la persistance d’intérêts » le liant à la société NXO France et par voie de conséquence sur l’impartialité de la procédure suivie par la collectivité de Corse  » (Conseil d’État, 25 novembre 2021, n° 454466).

Notre conseil pour respecter l’impartialité de la procédure de passation

La synthèse, à appliquer à la passation des marchés publics, est la suivante :

Conseil n°1 : les élus de collectivités territoriales, également administrateurs de SEM, ne peuvent participer à la commission d’appel d’offres lorsque la SEM, qu’ils administrent, a déposé une candidature pour le marché public dont il est question.

Ils ne peuvent, de façon générale, pas prendre une part active à la procédure de passation du marché public :

-> pas de préparation du marché public,

-> pas d’analyse des offres,

-> pas de participation à la négociation des offres lors de la procédure de passation…

Conseil n°2 : le maire administrateur de SEM et la commune doivent, à tout moment, être impartiaux lorsque leur SEM candidate à l’attribution d’un marché public de la commune.

Notre angle d’attaque : le manquement au principe d’impartialité dans les marchés publics

Dans cette affaire, nous avons démontré que le maire :

-> est administrateur de la SEM attributaire du marché public ;

-> a pris une part active à la procédure de passation du marché public ;

-> a assisté au conseil d’administration de notre cliente, une SPL dont il également administrateur. Ce conseil d’administration s’est tenu pendant la durée du référé précontractuel. Et à cette occasion le maire a tenté d’user de son influence pour faire retirer, par la SPL, le référé précontractuel introduit. Cette tentative visait à préserver les intérêts de la SEM et de sa commune.

Nous avons donc démontré que dans le cadre de cette procédure d’appel d’offres ouvert, il y avait des intérêts communs et convergents entre le maire et l’attributaire.

Il était, par ailleurs, acquis que le principe d’impartialité dans les marchés publics n’était pas respecté.

En effet, à la fois l’implication du maire et son comportement faisaient naître un doute légitime sur l’impartialité communale dans la conduite de la procédure de passation du marché public.

Ce que nous avons obtenu pour notre cliente

En l’espèce, nous avons soutenu plusieurs moyens. 

Ainsi, nous avons, également, démontré, notamment, que le marché public aurait dû être alloti, que la méthode de notation des offres était gravement illégale.

Mais c’est ce premier moyen, relatif à la violation du principe d’impartialité, qui a emporté la conviction du tribunal administratif de Toulon.

Rappelons que, hors contentieux de l’urbanisme, le principe d’économie des moyens fait que le juge administratif ne s’attarde pas sur les autres moyens soulevés, dès lors que l’un d’entre eux suffit à annuler l’acte attaqué ou, comme ici, la procédure de passation contestée.

Dans sa décision du 31 mai 2021, le tribunal administratif a estimé :

L’« attitude et les fonctions d’administrateur de M. X au sein de la société Y peuvent légitimement faire naître un doute sur la persistance d’intérêts communs entre le pouvoir adjudicateur et la société attributaire du marché en litige et, par voie de conséquence, sur l’impartialité de la procédure suivie par la commune Z. Il était au demeurant loisible à la commune, qui avait connaissance de la qualité d’administrateur de son maire dans la société Y, de mettre en œuvre, une fois connue la candidature de cette société, toute mesure en vue de lever ce doute légitime, par exemple en écartant son premier élu de la procédure en litige. Dans ces conditions, la commune Z a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence. » 

Nous avons obtenu l’annulation de la procédure de passation du marché public dont avait été évincée notre cliente et la condamnation de la commune au paiement de 2000 euros de frais irrépétibles.

Marchés publics : attention à l’impartialité de la procédure de passation quand la SEM locale candidate, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

A l’origine de cette affaire, des faits d’une extrême simplicité.

Notre cliente, une commune, a reçu de la part du département du Var, une demande d’autorisation d’urbanisme en vue de la démolition des constructions.

Il s’agissait, donc, pour la commune d’instruire ce permis de démolir.

Une fois le permis de démolir accordé, l’occupant de la parcelle a cru bon de saisir le tribunal administratif de Toulon d’un recours en excès de pouvoir couplé d’une requête en référé suspension.

Notre approche : démontrer le défaut de qualité à agir du requérant contre le permis de démolir

A première vue, la recevabilité du recours ne semblait pouvoir souffrir d’aucune contestation sérieuse, puisque le requérant n’était autre que l’occupant des lieux dont la démolition était sollicitée.

L’obligation pour le requérant de démontrer sa qualité à agir contre une autorisation d’urbanisme

Adopté dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, l’article R. 600-4 du code de l’urbanisme dispose :

« Les requêtes dirigées contre une décision relative à l’occupation ou l’utilisation du sol régie par le présent code doivent, à peine d’irrecevabilité, être accompagnées du titre de propriété, de la promesse de vente, du bail, du contrat préliminaire mentionné à l’article L. 261-15 du code de la construction et de l’habitation, du contrat de bail, ou de tout autre acte de nature à établir le caractère régulier de l’occupation ou de la détention de son bien par le requérant ».

Etant précisé que les conditions de recevabilité d’un recours contre une autorisation d’urbanisme sont listées aux articles L. 600-1-1 et L. 600-1-2 du code de l’urbanisme.

Ainsi, en application de l’article R. 600-4 du code de l’urbanisme, issu du décret n° 2018-617 du 17 juillet 2018, pour démontrer tant sa qualité que son intérêt à agir, le requérant qui demande l’annulation ou la suspension d’une autorisation d’urbanisme affectant le bien qu’il occupe doit produire le titre ou l’acte démontrant qu’il occupe de manière régulière ce bien.

Le cas de l’occupant irrégulier d’une parcelle : l’absence de qualité à agir contre une autorisation d’urbanisme

La jurisprudence administrative confirme que l’occupant sans droit ni titre d’une bien « ne justifie pas, eu égard au caractère irrégulier de cette occupation, d’un intérêt légitime de nature à lui donner qualité pour demander l’annulation d’une autorisation d’urbanisme. » (CAA Paris, 9 juin 2020, Association Comité national pour l’éducation artistique, n°19PA02117).

En l’espèce, il s’avère que le requérant, occupant de la parcelle objet du permis de démolir, ne disposait d’aucun droit ni titre d’occupation.

Si, initialement, il avait bénéficié d’une autorisation précise et révocable d’occupation de la parcelle appartenant au domaine public du département, cette dernière avait été résiliée par le département. Le département, en outre, avait sollicité le départ de l’occupant.

Pour autant, le requérant avait délibérément décidé de se maintenir dans les lieux, devenant, ainsi, occupant sans droit ni titre du domaine public.

Dès lors, dans ces circonstances et en application de la jurisprudence administrative, le requérant ne disposait pas de la qualité pour contester l’autorisation d’urbanisme.

Pour autant, le juge administratif, pour ne pas méconnaître le droit à un recours juridictionnel effectif, refuse d’opposer les dispositions de l’article R. 600-4 du code de l’urbanisme, sans avoir avoir préalablement invité le requérant à régulariser la situation en produisant les pièces requises (CE, 3 juillet 2020, n° 424293).

En l’espèce, une telle demande de régularisation n’était pas utile, sans pour autant porter atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif, puisque le requérant, dans ses écritures et pièces produites, reconnaissait sa situation d’occupant sans droit ni titre de la parcelle du département.

En tant qu’occupant irrégulier de la parcelle objet du permis de démolir, le requérant, en vertu des dispositions de l’article R. 600-4 du code de l’urbanisme, ne disposait, par conséquent, pas de la qualité pour agir contre ledit permis de démolir.

Le juge des référés du tribunal administratif de Toulon (décision à lire ici) en a tiré les conséquences suivantes :

– il reconnaît, d’une part, l’irrecevabilité de la requête tendant à l’annulation du permis de démolir ;

– il en déduit, d’autre part, que les conclusions tendant à la suspension de l’exécution de l’arrêté devait être rejetées. 

Rejetant ainsi la requête en référé suspension, le juge des référés a, également, condamné le requérant à verser tant au département du Var qu’à la commune la somme de 2 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

A cet égard, depuis quelques mois, nous constatons, en pratique, que les juridictions administratives sont de plus en plus enclines, en référé, à prononcer des condamnations élevées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Sur ce point, une certaine révolution est en marche.

Ce que nous avons obtenu

En tout état de cause, nous avons, ainsi, obtenu le rejet du référé suspension, permettant au pétitionnaire de pouvoir mener les travaux de démolition préalable nécessaire pour mener à bien un projet d’équipement public.

Par ailleurs, la condamnation exemplaire au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative permettra peut-être de décourager les requérants dépourvus manifestement de tout intérêt ou qualité à agir. 

Ces contentieux voués à l’échec ont pour seul effet de monopoliser la juridiction administrative et, par conséquent, de porter atteinte à la bonne administration de la justice. 

Recours contre une autorisation d’urbanisme : attention à sa qualité à agir, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

Cet accident eut un retentissement dramatique.

Pour notre cliente, la reconstruction de l’établissement est devenue, en toute logique, une cause prioritaire, aussi bien parce que l’établissement n’existait plus, que parce que l’enjeu moral était incommensurable.

Les enjeux de la construction étaient connus de tous et systématiquement martelés au cours du chantier.

Pour autant, en cours de chantier, des retards considérables se sont accumulés. Ces retards étaient liés, notamment, à la réalisation du lot n°2 « clos et couvert ». Ces retards affectaient le bon déroulement du chantier, puisque, de l’achèvement des travaux de ce lot, dépendait l’intervention des autres entreprises.

Une expertise judiciaire a été diligentée pour déterminer les causes et responsabilités des retards intermédiaires. L’expert judiciaire a dégagé une clef de répartition des responsabilités pour ces retards intermédiaires. 
La Région a alors transposé, sur proposition du mandataire du groupement titulaire du lot n°2, cette clef répartition des responsabilités aux retards en fin de chantier. 

C’est dans ce contexte qu’un des cotraitants du lot n°2 s’est vu appliquer, lors de l’établissement du décompte général et définitif, une part de responsabilité dans les retards définitifs à hauteur de 78,30% soit 4 693 038,75 euros de pénalités de retard.

Ces pénalités de retard entraînaient pour cette entreprise, un solde négatif de 4 300 568,21 euros en faveur de la Région.

La société a, alors, transmis à la Région un mémoire de réclamation. Cette réclamation a été rejetée. L’entreprise a alors poursuivi son action en saisissant le tribunal administratif de Toulouse.

L’enjeu du dossier : démontrer, d’une part, le bienfondé des pénalités et, d’autre part, l’absence de caractère manifestement excessif des pénalités de retard

Ces questions ont fait l’objet d’un long et âpre combat judiciaire du tribunal administratif de Toulouse au Conseil d’Etat, en passant deux fois par la cour administrative d’appel de Bordeaux. 

Première étape : le tribunal administratif juge que les pénalités de retard sont infondées

Dans son jugement du 24 février 2016, le Tribunal administratif de Toulouse a jugé que les pénalités infligées par la Région étaient infondées, malgré la réalité, d’une part, du retard du chantier et, d’autre part, du préjudice de la Région.

Partant, alors que le solde du marché était positif pour la Région, cette dernière se retrouvait condamnée à verser à la société requérante la somme de 1 212 015,64 euros.

Deuxième étape : la cour administrative d’appel juge que les pénalités de retard sont fondées et ne sont pas manifestement excessives

Eu égard aux conséquences financières du jugement du tribunal administratif de Toulouse, nous avons conseillé à notre cliente d’interjeter appel. Car ce jugement laissait la Région doublement pénalisée.

En concertation avec le client, nous avons opté pour une nouvelle stratégie pragmatique et pédagogique.

A savoir, nous avons repris l’intégralité de l’historique du chantier dans l’optique :

– de démontrer la réalité du retard définitif ;

– de démontrer le lien entre le retard définitif et les retards intermédiaires.

Une fois cette reconstitution réalisée, nous avons pu dérouler notre raisonnement en trois temps.

Premièrement, le retard définitif est la conséquence du retard intermédiaire imputable au groupement titulaire du lot n° 2.

Il en est déduit, donc, :

– les pénalités de retard infligées sont fondées ;

– la clef de répartition proposée par l’Expert judiciaire s’agissant du retard intermédiaire s’applique parfaitement au retard définitif.

Deuxièmement, dans la mesure où le mandataire du groupement a proposé la répartition des pénalités selon la clef de répartition dégagée par l’Expert judiciaire, ce point échappe à la compétence du maître d’ouvrage et, donc, ne relève pas de l’office du juge administratif du contrat (par exemple : CAA Paris, 8 mars 2010, RATP, n°08PA03503 ou encore CE, 
2 décembre 2019, n° 422615)

Troisièmement, il ne restait plus qu’à démontrer le caractère non excessif des pénalités infligées. 

Tout d’abord, aucun principe ni jurisprudence n’impose au juge du contrat de mettre en œuvre ce pouvoir de modération, c’est-à-dire, de modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou, à l’inverse, dérisoire (CAA de Nantes, Société Plastic Omnium Système Urbains, 23 septembre 2011, n°10NT02043).

Ensuite, il appartient au titulaire du contrat qui développe des conclusions tendant à ce que le juge du contrat modère les pénalités mises à sa charge « de fournir au juge tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif » (CAA Douai, 12 janvier 2021, n° 19DA00453). 

Le seul montant des pénalités ne suffit pas pour caractériser leur caractère excessif (CAA Bordeaux, 18 décembre 2020, n° 18BX03438).

Sachant que l’absence de préjudice du maître d’ouvrage n’est pas un moyen susceptible de prospérer pour obtenir la modération des pénalités de retard (CAA Lyon, 14 janvier 2021, n° 18LY02917).

En tout état de cause, le contentieux présente la particularité de porter sur le caractère excessif des pénalités infligées à un membre du groupement.

Autrement dit, il faut savoir si le caractère excessif des pénalités s’apprécie à l’aune du montant du lot ou du montant des prestations de l’entreprise.

Avec l’appui de la jurisprudence, nous soutenions que l’analyse du caractère excessif des pénalités n’avait de sens qu’au niveau du lot global.

Et, en l’espèce, les pénalités de retard représentaient 13% du montant global du marché, de sorte que leur caractère excessif devait être écarté.

Dans son arrêt du 26 juin 2018, la cour administrative de Bordeaux a fait droit à nos différentes demandes.

Le jugement attaqué a été annulé et le montant des pénalités a été confirmé.

Troisième étape : le Conseil d’État ou la sanction partielle de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Bordeaux

Dans un arrêt marqué par la clarté et l’intelligibilité, le Conseil d’État a fait œuvre de pédagogie rappelant les règles applicables dans le contentieux des pénalités de retard.

Ainsi, l’arrêt de la cour administrative d’appel de Bordeaux est infirmé en ce que les conclusions tendant à la modération des pénalités de retard ont été rejetées alors même que la cour n’a pas répondu aux arguments de la société.

L’annulation est, par conséquent, partielle, et sont confirmés :

– le bienfondé des pénalités de retard ;

– le bienfondé de la répartition retenue.

Dès lors, la cour administrative d’appel de renvoi a eu à juger du seul caractère ou non excessif des pénalités de retard.

Quatrième étape : l’épilogue ou la confirmation de l’absence de caractère excessif des pénalités de retard contestées

Confortés par l’arrêt du Conseil d’État, il ne nous restait plus qu’à démontrer que la société n’apportait aucun élément, notamment, au regard des pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché, de nature à établir le caractère manifestement excessif des pénalités de retard.

Justement, la société n’a jamais apporté de tels éléments de preuve.

Or, la sanction est automatique, la demande de modération est, dans ce cas, nécessairement rejetée (CAA Douai, 30 juin 2020, n° 18DA02536).

La cour a suivi notre raisonnement, en jugeant que :

– le caractère manifestement excessif des pénalités de retard doit s’apprécier au regard, non pas du montant de chaque chantier concerné, mais du montant global et définitif du marché ;

– l’absence de circonstance particulière relative à l’exécution du lot ne permet pas de soutenir utilement que la proportion des pénalités attribuées serait excessive.

Par conséquent, la cour administrative confirme le bienfondé du solde du marché tel que fixé par notre cliente.

Ce que nous avons obtenu pour notre cliente

La Cour administrative d’appel de Bordeaux (CAA Bordeaux, 25 mars 2021, n° 19BX04517, voir l’arrêt) confirme, ainsi, la parfaite régularité des pénalités de retard, dans la mesure où leur montant n’est pas jugé manifestement excessif.

Cette confirmation permet d’obtenir la réparation du préjudice subi par notre cliente en raison de l’incapacité des entreprises à respecter les délais d’exécution contractuellement prévus.

Au-delà de cette victoire pour notre cliente, ce combat judiciaire a été l’occasion de rappeler les règles applicables en matière de pénalités de retard.

La vigilance est de mise :

– le maître d’ouvrage doit veiller à ne pas injustement infliger des pénalités tant dans leur principe que dans leur montant. A cet égard, nous ne pouvons que conseiller de recourir, préalablement, à une expertise judiciaire qui permettra d’obtenir les informations techniques indispensables pour identifier, notamment, l’origine des retards et les responsabilités dans ces retards.

L’expertise judiciaire est une première étape pour sécuriser le processus des pénalités de retard.

– l’entreprise titulaire d’un marché, lorsqu’elle entend contester le décompte, doit, quant à elle, être capable de démontrer en quoi les pénalités sont manifestement excessives. Cette preuve résultera d’une analyse des conditions d’exécution du marché, du quantum des pénalités par rapport au montant du marché mais également des conséquences de ces pénalités sur sa viabilité économique.

A toutes les étapes, il est, évident, opportun de se faire accompagner par un avocat expert en la matière.

Contester le caractère excessif des pénalités de retard : oui mais sous condition !, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

Cette convention de mise à disposition intégrait une clause d’indexation, permettant d’indexer le montant de la redevance d’occupation stade sur un indice des loyers.

Parallèlement, notre cliente a externalisé la gestion de ce stade.

Aux termes de l’article 47 du contrat de délégation de service public, il est prévu que le délégataire sera, dès la mise à disposition effective du stade, substitué à la collectivité dans les droits et obligations de celle-ci tels que définis par la convention de mise à disposition à l’exception des droits et obligations ne concernant que les relations entre la collectivité et le club de football.

Dans le cadre de cette chaine de conventions, le club de football entendait contester, d’une part, l’application et, d’autre part, la légalité de la clause d’indexation.

Ainsi le club de football a sollicité auprès de la société gestionnaire du stade du Hainaut le remboursement de la somme de 90 606,84 euros au titre des indexations antérieurement perçues. Parallèlement, le club de football refusait, désormais, de régler les cinq dernières factures présentées par la société gestionnaire, pour un montant de 61 633,52 euros, du fait de l’application de cette clause d’indexation.

L’enjeu du litige pour notre cliente

Si, en apparence, le litige est d’apparence exclusivement privé puisque né entre deux sociétés, le risque pour la collectivité était pourtant réel et important.

En effet, la société gestionnaire du stade du Hainaut a saisi le tribunal administratif de Lille pour obtenir la condamnation du club de football à lui verser la somme de 61 633,52 euros.

Et, à titre subsidiaire, la société a mis en cause notre cliente, et a sollicité, si la clause d’indexation était reconnue non-écrite, sa condamnation à lui verser, à titre de dommages et intérêts :

• la somme de 90.606,84 euros, au titre des indexations indument perçues ;
• la somme de 61.633,52 euros, correspondant au montant cumulé des factures dont le paiement est demandé, à titre principal, dans le cadre de la présente instance ;
• toutes sommes augmentées des intérêts de droit à compter de la présente requête, le cas échéant capitalisés dans les conditions prescrites par l’article 1154 du Code civil.

Le risque était, ainsi, conséquent.

Dans son jugement du 7 mai 2019, le tribunal administratif de Lille a rejeté la requête, s’estimant incompétent.

La société gestionnaire a persisté dans ses demandes en saisissant la cour administrative d’appel de Douai.

L’enjeu de cette affaire était assez simple à identifier : démontrer la régularité du jugement de première instance querellé, à savoir l’incompétence de la juridiction administrative pour préserver la Communauté d’agglomération d’un risque financier important.

La convention de mise à disposition de l’équipement sportif ne porte pas sur une dépendance du domaine public

Pour l’appelante, en l’espèce, la convention de mise en disposition conclue entre la communauté d’agglomération, à laquelle s’est substituée la société gestionnaire du stade, et le club de football portait sur l’occupation d’une dépendance du domaine public.

Et, en raison de l’identification d’une dépendance du domaine public, la juridiction administration aurait dû, dans ses conditions, se déclarer compétente pour connaître du présent litige, en vertu des dispositions de l’article L. 2331-1 du code général des personnes publiques, qui prévoient, notamment, que :

« Sont portés devant la juridiction administrative les litiges relatifs :

1° Aux autorisations ou contrats comportant occupation du domaine public, quelle que soit leur forme ou leur dénomination, accordées ou conclus par les personnes publiques ou leurs concessionnaires »

Pour écarter l’analyse développée en appel, la cour administrative de Douai rappelle la définition du domaine public telle qu’elle résulte des dispositions de l’article L. 2111-1 du code général des personnes publiques :

« Sous réserve de dispositions législatives spéciales, le domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l’usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu’en ce cas ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public ».

En l’espèce, il a fallu que la cour procède à une analyse empirique de la convention de mise à disposition de l’équipement sportif du stade du Hainaut.

Un équipement sportif non mis la disposition directe du public

En premier lieu, la cour met en exergue que si le stade est susceptible d’accueillir du public ce n’est que dans le cadre des manifestations sportives et autres évènements accueillis par le stade.

Dès lors, il n’est pas possible de considérer que cet équipement sportif est affecté à l’usage directdu public.

Un équipement sportif non affecté à un service public 

En second lieu, la cour reprend en partie la fameuse jurisprudence Stade Jean Bouin, connue pour un autre sujet, pour rappeler que « la seule présence d’un club de football professionnel sans autres contraintes que celles découlant de la mise à disposition d’équipements sportifs ne caractérise pas à elle seule une mission de service public ».

Et, en l’espèce, la convention de mise à disposition ne comporte aucune obligation particulière, qui traduiraient un droit de regard de la collectivité et son intention de confier une mission de service public sous son contrôle. 

La conclusion est que le stade du Hainaut n’est pas affecté à un service public.

Par conséquent, en application des dispositions de l’article L. 2111-1 du code général des personnes publiques, le stade du Hainaut ne saurait être regardé comme une dépendance du domaine public.

La convention de mise à disposition ne valant pas autorisation d’occupation du domaine public, elle ne peut être qualifiée de contrat administratif par détermination de la loi.

L’absence de toute clause exorbitante du droit commun

La société appelante tentait également de s’appuyer l’existence d’une prétendue clause exorbitante du droit commune pour justifier de la compétence de la juridiction administrative.

La cour balaye cet argument.

Il est, ainsi, jugé que la convention de mise à disposition de l’équipement sportif ne comporte aucune clause exorbitante. Reprenant la définition issue de la décision du Tribunal des conflits du 13 octobre 2014 (TC, 13 octobre 2014, Axa France IARD c/ MAIF, n° 3963), elle constate qu’aucune clause qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l’exécution du contrat, implique, dans l’intérêt général, que le contrat relève du régime exorbitant des contrats administratifs.

Écartant, enfin et par ailleurs, la requalification du contrat de mise à disposition en bail emphytéotique administratif, faute pour la convention de prévoir l’octroi de droits réels, la cour a confirmé le jugement du tribunal administratif de Lille en ce que le litige était porté devant une juridiction incompétente. 

Nous appuyant sur des notions fondatrices du droit administratif, nous avons pu démontrer qu’en l’espèce, la cour était incompétente pour statuer sur la requête de la société appelante.

Ce que nous avons obtenu pour notre client

La cour administrative de Douai (CAA Douai, 30 décembre 2020, n°19DA01545) confirme, ainsi, la parfaite régularité du jugement du tribunal administratif de Lille.

Le litige portant sur l’application de la convention de mise à disposition d’un équipement sportif à un club de football relève non pas de la juridiction administrative mais de la juridiction judiciaire.  

Cette confirmation permet d’écarter à ce stade tout risque d’engagement de la responsabilité de notre client. Le risque, de plus de 150 000 euros, est pour l’heure écarté.

Litige relatif à l’occupation d’un équipement sportif : attention à saisir le bon juge !, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

La Métropole a mené plusieurs réunions publiques pour associer au projet les administrés et riverains.

Une association locale a, alors, saisi, dans un premier temps, notre cliente pour demander à ce que le projet de rénovation des voies soit revu afin d’y intégrer des aménagements cyclables.

La Métropole n’a pu donner de suite à cette demande de l’association, puisque le projet finalisé prévoyait bien la matérialisation d’espaces cyclables par marquage au sol. Autrement dit, le projet intégrait déjà des aménagements cyclables, comme souhaité par l’association et la demande était sans objet.

Pourtant, l’association a, de nouveau, sollicité notre cliente en affirmant, désormais, que la matérialisation d’espaces cyclables par marquage au sol violait les dispositions légales applicables.

Poursuivant sa contestation du projet, l’association a, dans un second temps, saisi le tribunal administratif d’Orléans pour demander :

– l’annulation du projet ;

– la condamnation de notre cliente au versement d’une astreinte de 500 euros par jour de retard ;

– la condamnation de notre cliente au versement de la somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

L’enjeu juridique : démontrer le parfait respect du code de l’environnement

Aux termes de l’article L. 228-2 du code de l’environnement : 

« A l’occasion des réalisations ou des rénovations des voies urbaines, à l’exception des autoroutes et voies rapides, doivent être mis au point des itinéraires cyclables pourvus d’aménagements prenant la forme de pistes, de bandes cyclables, de voies vertes, de zones de rencontre ou, pour les chaussées à sens unique à une seule file, de marquages au sol, en fonction des besoins et contraintes de la circulation. Lorsque la réalisation ou la rénovation de voie vise à créer une voie en site propre destinée aux transports collectifs et que l’emprise disponible est insuffisante pour permettre de réaliser ces aménagements, l’obligation de mettre au point un itinéraire cyclable peut être satisfaite en autorisant les cyclistes à emprunter cette voie, sous réserve que sa largeur permette le dépassement d’un cycliste dans les conditions normales de sécurité prévues au code de la route.

Le type d’aménagement de ces itinéraires cyclables doit tenir compte des orientations du plan de mobilité, lorsqu’il existe ».

Le tribunal rappelle, dans son jugement, la teneur de l’obligation pesant sur les propriétaires de voiries urbaines, notamment les collectivités territoriales.

Ainsi, à l’occasion de travaux constitutifs de réalisation ou de rénovation de voies urbaines, une obligation de mettre au point des itinéraires cyclables pourvus d’aménagements adaptés pèse sur le propriétaire de la voirie.

Ces aménagements peuvent, en fonction des besoins et contraintes de la circulation, être réalisés sous forme de bandes cyclables.

Une lecture des dispositions de l’article L. 228-2 finalement conforme à la jurisprudence, qui rappelle régulièrement la force de l’obligation de prévoir des aménagements cyclables lors de travaux de rénovation de voies urbaines (en ce sens, CAA Lyon, 28 juillet 2003, Allain et association roulons en ville à vélo, n°99LY02169 ou encore CAA Nantes, 30 avril 2019, n° 17NT00346).

Les dérogations ne sont qu’exceptionnellement admises, sous le contrôle du juge administratif.

La création de bandes cyclables par marquage au sol : un aménagement cyclable non constitutif d’une erreur de droit, de fait ou d’appréciation

Dans sa requête, l’association contestait la réalisation d’une bande cyclable, considérant qu’un tel aménagement était, donc, contraire à l’obligation tirée de l’article L. 228-2 du code de l’environnement.

Pour autant, le postulat de l’association reposait, finalement, sur une erreur sémantique.

En effet, ni la jurisprudence ni les dispositions du code de l’environnement n’excluent, pour respecter l’obligation de prévoir un aménagement cyclable, la réalisation de bandes cyclables. 

Au contraire, la matérialisation d’une bande cyclable sur la voirie, quand bien même cette dernière ne serait pas constitutive d’une piste cyclable, c’est-à-dire, la chaussée exclusivement réservée aux vélos (article R. 110-2 du code de la route), est parfaitement conforme à l’article L. 228-2 du code de l’environnement.

L’article L. 228-2 du code de l’environnement n’impose pas la création d’une voie réservée exclusivement aux cyclistes, mais simplement, d’un itinéraire cyclable, dont la teneur et les caractéristiques dépendent des besoins et des contraintes de la circulation.

En l’espèce, les besoins et les contraintes de la circulation empêchaient de réserver une portion de la voirie à l’usage exclusif des cyclistes :

– emprise totale de la voie publique ;

– nature des aménagements retenus (trottoirs accessibles aux personnes à mobilité réduite, places de stationnement, mise en place de dispositifs destinés à réduire la vitesse des véhicules …).

Partant, le tribunal administratif d’Orléans a validé le projet d’aménagement cyclable arrêté par la Métropole.

Ce que nous avons obtenu pour notre cliente

Si l’enjeu financier était, en apparence, quasi inexistant, ce contentieux était crucial pour notre cliente et sa commune-membre. En effet, il s’agissait purement et simplement, pour l’association de s’opposer à un projet d’aménagement, résultant d’une concertation menée avec les administrés et riverains.

A terme, c’est bien la politique d’aménagement des espaces cyclables sur le territoire métropolitain qui était susceptible d’être remis en cause. Ce sont donc des coûts colossaux pour reprendre des travaux et réorganiser l’espace public qui ont été économisés.

Ainsi, notre intervention a permis d’appuyer le projet d’aménagement cycliste et cette décision obtenue pourra être utilement exploitée au regard de l’obligation de prévoir des aménagements cyclables prévus à l’article L. 228-2 du code de l’environnement.

Lire le jugement du tribunal administratif d’Orléans du 24 novembre 2020.

Notre conseil pratique d’avocat

Notre conseil porte évidemment sur la stratégie contentieuse.

En pareille situation, c’est à dire dans le cadre d’un recours initié par une association, il faut toujours vérifier :

– d’une part, l’intérêt à agir de l’association : est-ce que l’objet de l’action judiciaire relève de l’objet social de l’association ? 

– d’autre part, la capacité à agir : qui (et dans quelle condition) peut introduire une action judiciaire au nom de l’association ?

Tant en défense qu’en demande ces points doivent être étudiés avec attention, car la recevabilité du recours en découle.

Quelles obligations de réaliser des aménagements cyclables lors de travaux de rénovation des voies urbaines ?, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.