Réponse : oui.

Les collectivités territoriales ont le droit d’attribuer des marchés publics à leur SEM. Mais, attention, pas dans n’importe quelle condition.

Une commune varoise avait décidé de mener un projet de démolition – reconstruction d’un groupe scolaire.

La commune a souhaité être accompagnée dans cette opération par un mandataire de maîtrise d’ouvrage. 

La commune a donc lancé une procédure de passation, en appel d’offres ouvert, pour sélectionner ce mandataire de maîtrise d’ouvrage.

La commission d’appel d’offres a eu à analyser plusieurs offres, dont celle de notre cliente, une société publique locale (SPL).

Une SEM, dont la commune est actionnaire et dont le maire est administrateur, avait également participé à la procédure de passation lancée pour l’attribution de ce marché public.

La candidature de notre cliente, la SPL, a été rejetée au profit de celle de cette SEM dont le maire est administrateur.

Pensant identifier plusieurs illégalités et anomalies dans la procédure, la société publique locale nous a saisis.

Nous allons nous attarder sur l’une de ces illégalités, celle qui nous a valu la victoire.

Impartialité du marché public attribué à la SEM locale : quel est l’état du droit ?

Faisons, avant d’arriver à la décision rendue par le tribunal administratif de Toulon, un état des lieux des règles de droit.

L’article L.1524-5 du code général des collectivités territoriales formule une interdiction à l’endroit des élus de collectivités territoriales agissant en tant que mandataires des collectivités territoriales au sein des organes dirigeants d’une entreprise publique locale.

Ils « ne peuvent participer aux commissions d’appel d’offres ou aux commissions d’attribution de délégations de service public de la collectivité́ territoriale ou du groupement lorsque la société́ d’économie mixte locale est candidate à l’attribution d’un marché public ».

C’est logique.

C’est la même logique que celle conduisant les rédacteurs du code pénal à prohiber la prise illégale d’intérêt (article 432-12 du code pénal). Nous avions déjà écrit au sujet du risque pour l’élu membre d’une entreprise publique locale lors du vote d’une délibération. 

C’est la même logique que lorsqu’un marché public est conclu avec l’entreprise d’un parent du maire d’une collectivité, lorsque ce dernier participe à la conduite de la procédure de passation du marché public (Conseil d’État, 3 novembre 1997, Préfet de la Marne, n°148150).

Le principe d’impartialité dans les marchés publics constitue par ailleurs un principe général du droit « dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ».

Ce principe s’impose à toutes les collectivités territoriales lorsqu’elles passent leurs marchés publics (Conseil d’État, 14 octobre 2015, Région Nord-Pas-de-Calais, n°390968 : il s’imposait déjà sous l’empire du code des marchés publics donc).

Et, dans un arrêt du 25 novembre 2021, le Conseil d’Etat a rappelé l’importance du respect du principe d’impartialité dans la procédure de passation d’un contrat de la commande publique.

« L’existence d’une situation de conflit d’intérêts au cours de la procédure d’attribution du marché est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d’entacher la validité du contrat ».

(Conseil d’État, 25 novembre 2021, n° 454466).

Et, la méconnaissance de ce principe d’impartialité est par elle-même constitutive d’un vice d’une particulière gravité qu’elle justifie l’annulation du contrat à l’exclusion de toute autre mesure (Conseil d’État, 25 novembre 2021, n° 454466).

Dans cette espèce, le manquement au principe d’impartialité résultait du fait que la personne en charge du suivi de la procédure de passation soit, en charge notamment de fournir des renseignements techniques aux candidats, avait exercé des fonctions d’ingénieur-chef de projet au sein de la société attributaire et cela trois mois avant l’attribution du marché.

Pour caractériser le manquement au principe d’impartialité, le Conseil d’Etat souligne que :

• – cet agent s’est vu remettre les plis « en vue de leur analyse au regard des critères de sélection des candidatures et des offres« .

• – si cet agent n’était pas l’un des cadres dirigeants de la société attributaire, il occupait des fonctions de haut niveau au sein de sa représentation locale, fonctions en relation directe avec le contenu du marché.

Dans ces conditions, la participation de cet agent « à la procédure de sélection des candidatures et des offres pouvait légitimement faire naître un doute sur la persistance d’intérêts » le liant à la société NXO France et par voie de conséquence sur l’impartialité de la procédure suivie par la collectivité de Corse  » (Conseil d’État, 25 novembre 2021, n° 454466).

Notre conseil pour respecter l’impartialité de la procédure de passation

La synthèse, à appliquer à la passation des marchés publics, est la suivante :

Conseil n°1 : les élus de collectivités territoriales, également administrateurs de SEM, ne peuvent participer à la commission d’appel d’offres lorsque la SEM, qu’ils administrent, a déposé une candidature pour le marché public dont il est question.

Ils ne peuvent, de façon générale, pas prendre une part active à la procédure de passation du marché public :

-> pas de préparation du marché public,

-> pas d’analyse des offres,

-> pas de participation à la négociation des offres lors de la procédure de passation…

Conseil n°2 : le maire administrateur de SEM et la commune doivent, à tout moment, être impartiaux lorsque leur SEM candidate à l’attribution d’un marché public de la commune.

Notre angle d’attaque : le manquement au principe d’impartialité dans les marchés publics

Dans cette affaire, nous avons démontré que le maire :

-> est administrateur de la SEM attributaire du marché public ;

-> a pris une part active à la procédure de passation du marché public ;

-> a assisté au conseil d’administration de notre cliente, une SPL dont il également administrateur. Ce conseil d’administration s’est tenu pendant la durée du référé précontractuel. Et à cette occasion le maire a tenté d’user de son influence pour faire retirer, par la SPL, le référé précontractuel introduit. Cette tentative visait à préserver les intérêts de la SEM et de sa commune.

Nous avons donc démontré que dans le cadre de cette procédure d’appel d’offres ouvert, il y avait des intérêts communs et convergents entre le maire et l’attributaire.

Il était, par ailleurs, acquis que le principe d’impartialité dans les marchés publics n’était pas respecté.

En effet, à la fois l’implication du maire et son comportement faisaient naître un doute légitime sur l’impartialité communale dans la conduite de la procédure de passation du marché public.

Ce que nous avons obtenu pour notre cliente

En l’espèce, nous avons soutenu plusieurs moyens. 

Ainsi, nous avons, également, démontré, notamment, que le marché public aurait dû être alloti, que la méthode de notation des offres était gravement illégale.

Mais c’est ce premier moyen, relatif à la violation du principe d’impartialité, qui a emporté la conviction du tribunal administratif de Toulon.

Rappelons que, hors contentieux de l’urbanisme, le principe d’économie des moyens fait que le juge administratif ne s’attarde pas sur les autres moyens soulevés, dès lors que l’un d’entre eux suffit à annuler l’acte attaqué ou, comme ici, la procédure de passation contestée.

Dans sa décision du 31 mai 2021, le tribunal administratif a estimé :

L’« attitude et les fonctions d’administrateur de M. X au sein de la société Y peuvent légitimement faire naître un doute sur la persistance d’intérêts communs entre le pouvoir adjudicateur et la société attributaire du marché en litige et, par voie de conséquence, sur l’impartialité de la procédure suivie par la commune Z. Il était au demeurant loisible à la commune, qui avait connaissance de la qualité d’administrateur de son maire dans la société Y, de mettre en œuvre, une fois connue la candidature de cette société, toute mesure en vue de lever ce doute légitime, par exemple en écartant son premier élu de la procédure en litige. Dans ces conditions, la commune Z a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence. » 

Nous avons obtenu l’annulation de la procédure de passation du marché public dont avait été évincée notre cliente et la condamnation de la commune au paiement de 2000 euros de frais irrépétibles.

Marchés publics : attention à l’impartialité de la procédure de passation quand la SEM locale candidate, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

Cette convention de mise à disposition intégrait une clause d’indexation, permettant d’indexer le montant de la redevance d’occupation stade sur un indice des loyers.

Parallèlement, notre cliente a externalisé la gestion de ce stade.

Aux termes de l’article 47 du contrat de délégation de service public, il est prévu que le délégataire sera, dès la mise à disposition effective du stade, substitué à la collectivité dans les droits et obligations de celle-ci tels que définis par la convention de mise à disposition à l’exception des droits et obligations ne concernant que les relations entre la collectivité et le club de football.

Dans le cadre de cette chaine de conventions, le club de football entendait contester, d’une part, l’application et, d’autre part, la légalité de la clause d’indexation.

Ainsi le club de football a sollicité auprès de la société gestionnaire du stade du Hainaut le remboursement de la somme de 90 606,84 euros au titre des indexations antérieurement perçues. Parallèlement, le club de football refusait, désormais, de régler les cinq dernières factures présentées par la société gestionnaire, pour un montant de 61 633,52 euros, du fait de l’application de cette clause d’indexation.

L’enjeu du litige pour notre cliente

Si, en apparence, le litige est d’apparence exclusivement privé puisque né entre deux sociétés, le risque pour la collectivité était pourtant réel et important.

En effet, la société gestionnaire du stade du Hainaut a saisi le tribunal administratif de Lille pour obtenir la condamnation du club de football à lui verser la somme de 61 633,52 euros.

Et, à titre subsidiaire, la société a mis en cause notre cliente, et a sollicité, si la clause d’indexation était reconnue non-écrite, sa condamnation à lui verser, à titre de dommages et intérêts :

• la somme de 90.606,84 euros, au titre des indexations indument perçues ;
• la somme de 61.633,52 euros, correspondant au montant cumulé des factures dont le paiement est demandé, à titre principal, dans le cadre de la présente instance ;
• toutes sommes augmentées des intérêts de droit à compter de la présente requête, le cas échéant capitalisés dans les conditions prescrites par l’article 1154 du Code civil.

Le risque était, ainsi, conséquent.

Dans son jugement du 7 mai 2019, le tribunal administratif de Lille a rejeté la requête, s’estimant incompétent.

La société gestionnaire a persisté dans ses demandes en saisissant la cour administrative d’appel de Douai.

L’enjeu de cette affaire était assez simple à identifier : démontrer la régularité du jugement de première instance querellé, à savoir l’incompétence de la juridiction administrative pour préserver la Communauté d’agglomération d’un risque financier important.

La convention de mise à disposition de l’équipement sportif ne porte pas sur une dépendance du domaine public

Pour l’appelante, en l’espèce, la convention de mise en disposition conclue entre la communauté d’agglomération, à laquelle s’est substituée la société gestionnaire du stade, et le club de football portait sur l’occupation d’une dépendance du domaine public.

Et, en raison de l’identification d’une dépendance du domaine public, la juridiction administration aurait dû, dans ses conditions, se déclarer compétente pour connaître du présent litige, en vertu des dispositions de l’article L. 2331-1 du code général des personnes publiques, qui prévoient, notamment, que :

« Sont portés devant la juridiction administrative les litiges relatifs :

1° Aux autorisations ou contrats comportant occupation du domaine public, quelle que soit leur forme ou leur dénomination, accordées ou conclus par les personnes publiques ou leurs concessionnaires »

Pour écarter l’analyse développée en appel, la cour administrative de Douai rappelle la définition du domaine public telle qu’elle résulte des dispositions de l’article L. 2111-1 du code général des personnes publiques :

« Sous réserve de dispositions législatives spéciales, le domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l’usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu’en ce cas ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public ».

En l’espèce, il a fallu que la cour procède à une analyse empirique de la convention de mise à disposition de l’équipement sportif du stade du Hainaut.

Un équipement sportif non mis la disposition directe du public

En premier lieu, la cour met en exergue que si le stade est susceptible d’accueillir du public ce n’est que dans le cadre des manifestations sportives et autres évènements accueillis par le stade.

Dès lors, il n’est pas possible de considérer que cet équipement sportif est affecté à l’usage directdu public.

Un équipement sportif non affecté à un service public 

En second lieu, la cour reprend en partie la fameuse jurisprudence Stade Jean Bouin, connue pour un autre sujet, pour rappeler que « la seule présence d’un club de football professionnel sans autres contraintes que celles découlant de la mise à disposition d’équipements sportifs ne caractérise pas à elle seule une mission de service public ».

Et, en l’espèce, la convention de mise à disposition ne comporte aucune obligation particulière, qui traduiraient un droit de regard de la collectivité et son intention de confier une mission de service public sous son contrôle. 

La conclusion est que le stade du Hainaut n’est pas affecté à un service public.

Par conséquent, en application des dispositions de l’article L. 2111-1 du code général des personnes publiques, le stade du Hainaut ne saurait être regardé comme une dépendance du domaine public.

La convention de mise à disposition ne valant pas autorisation d’occupation du domaine public, elle ne peut être qualifiée de contrat administratif par détermination de la loi.

L’absence de toute clause exorbitante du droit commun

La société appelante tentait également de s’appuyer l’existence d’une prétendue clause exorbitante du droit commune pour justifier de la compétence de la juridiction administrative.

La cour balaye cet argument.

Il est, ainsi, jugé que la convention de mise à disposition de l’équipement sportif ne comporte aucune clause exorbitante. Reprenant la définition issue de la décision du Tribunal des conflits du 13 octobre 2014 (TC, 13 octobre 2014, Axa France IARD c/ MAIF, n° 3963), elle constate qu’aucune clause qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l’exécution du contrat, implique, dans l’intérêt général, que le contrat relève du régime exorbitant des contrats administratifs.

Écartant, enfin et par ailleurs, la requalification du contrat de mise à disposition en bail emphytéotique administratif, faute pour la convention de prévoir l’octroi de droits réels, la cour a confirmé le jugement du tribunal administratif de Lille en ce que le litige était porté devant une juridiction incompétente. 

Nous appuyant sur des notions fondatrices du droit administratif, nous avons pu démontrer qu’en l’espèce, la cour était incompétente pour statuer sur la requête de la société appelante.

Ce que nous avons obtenu pour notre client

La cour administrative de Douai (CAA Douai, 30 décembre 2020, n°19DA01545) confirme, ainsi, la parfaite régularité du jugement du tribunal administratif de Lille.

Le litige portant sur l’application de la convention de mise à disposition d’un équipement sportif à un club de football relève non pas de la juridiction administrative mais de la juridiction judiciaire.  

Cette confirmation permet d’écarter à ce stade tout risque d’engagement de la responsabilité de notre client. Le risque, de plus de 150 000 euros, est pour l’heure écarté.

Litige relatif à l’occupation d’un équipement sportif : attention à saisir le bon juge !, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

Cette dernière avait formulé une importante demande indemnitaire contre la commune.

Ces multiples occupations sans droit ni titre des propriétés de la société avaient eu pour effet d’engendrer de nombreux désordres et, donc, un préjudice financier conséquent.

La société réclamait, ainsi, à la commune :

• 1 495 381,80 euros au titre du préjudice subi à l’occasion de l’occupation illicite de ses terrains par des gens du voyages, ainsi que des frais d’expertise engagés ;

• 10 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

L’enjeu : démontrer l’absence de responsabilité de la commune pour les dommages causés par des gens du voyage

Petit rappel : en vertu de la loi n° 2000-614 du 5 juillet 2000, toute commune de 5000 habitants et plus doit disposer d’une aire d’accueil des gens du voyages ou contribuer au financement d’une aire d’accueil des gens du voyage.

En vertu de la loi n° 2000-614 du 5 juillet 2000, un schéma départemental détermine l’implantation d’aires de grand passage. Il s’agit d’aires permettant l’accueil simultané d’un grand nombre de gens du voyage.

En vertu des dispositions de cette la loi n° 2000-614 du 5 juillet 2000 et du schéma départemental d’accueil des gens du voyages de l’Essonne publié le 24 octobre 2013 (et remplacé par un nouveau schéma en 2019), la construction d’une aire de grand passage sur le territoire de la Commune était prévue.

Revenons-en à nos moutons : la spécificité de cette demande indemnitaire résidait dans le fait que l’occupation illégale à l’origine des dommages s’était étalée sur des périodes différentes.

La première période de dommages se situait dans le délai de deux ans aux cours duquel l’aire de grand passage devait être réalisée.

Le raisonnement à suivre pour écarter toute responsabilité de la commune devait donc être adapté selon la période du dommage considérée.

Dommages nés de l’occupation illégale de terrains : l’absence de responsabilité de la commune avant l’entrée en vigueur du schéma départemental d’accueil des gens du voyage

Pour la première période d’occupation des propriétés de la société, l’absence d’aire de grand passage qui devait être construite sur le territoire communal n’était pas opposable. En effet, le délai légal de deux ans, accordé pour sa réalisation, n’était pas encore expiré.

Surtout, la mise en œuvre du schéma départemental d’accueil des gens du voyage de l’Essonne était à la charge du Syndicat intercommunal local d’accueil des gens du voyage, puis, à compter du 1er janvier 2016, à la Communauté urbaine de Paris-Saclay.

Autrement dit, la commune n’était compétente en matière d’aménagement, d’entretien et de gestion des aires d’accueil pour les gens du voyage.

Enfin, en tout état de cause, la commune disposait, à la date des premiers dommages, d’une aire d’accueil pour les gens du voyage d’une capacité de 14 places.

La commune remplissait ses obligations telles que le schéma départemental encore en vigueur les fixait.

Par ailleurs, il ressortait des pièces du dossier que :

– la commune avait usé de ses pouvoirs de police : elle avait édicté un arrêté portant interdiction de stationnement des gens du voyage sur l’ensemble du territoire communal, en dehors de l’aire d’accueil aménagée à cet effet ;

– le maire de la commune, bien que ne disposant pas du pouvoir de mettre en demeure les occupants illicites de quitter les propriétés de la société, avait saisi à cette fin le sous-préfet ;

– la commune a mis en place des bennes de collecte des déchets et a assuré le ramassage des déchets.

Par conséquent, dans le strict cadre de ses compétences et de ses pouvoirs, la commune, notamment par l’intermédiaire des pouvoirs de police du Maire, a tout mis en œuvre pour organiser et règlementer le stationnement des gens du voyage sur son territoire et prévenir et faire cesser leur stationnement sur les terrains de la société.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, dans son jugement, le Tribunal administratif de Versailles, a jugé que ni la responsabilité pour faute de la commune, ni la responsabilité de la commune au titre de la rupture d’égalité devant les charges publiques ne sauraient être engagées. 

Dommages nés de l’occupation illégale de terrains : l’absence de responsabilité de la commune après l’entrée en vigueur du schéma départemental d’accueil des gens du voyage

Lors de la seconde période d’occupation illicite des propriétés de la société, le nouveau schéma départemental d’accueil des gens du voyage était entré en vigueur.

Pour autant, l’aire d’accueil de grand passage n’avait toujours pas été réalisée sur le territoire communal.

Il n’en demeure pas moins que la commune ne pouvait pas être tenue responsable de cette non-réalisation : la compétence pour réaliser l’aire de grand passage incombait au Syndicat intercommunal d’accueil des gens du voyage, puis à la Communauté urbaine de Paris-Saclay.

La commune avait transféré sa compétence en matière d’aménagement, d’entretien et de gestion des aires d’accueil pour les gens du voyage, elle n’avait, donc, commis aucune faute.

De surcroît, le non-respect du schéma départemental d’accueil des gens du voyage empêchait la commune et le Maire de saisir l’autorité préfectorale afin que ce dernier mette les occupants en demeure de quitter les lieux.

Seule la société, propriétaire des parcelles illicitement occupées, était en mesure de saisir le juge judiciaire d’une demande d’expulsion.

Par ailleurs, il était démontré que la commune avait tout mis en œuvre pour empêcher et faire cesser les dégradations des biens de la société.

Et, le tribunal ajoute, utilement, que la société ne démontrait pas ce qu’aurait dû ou pu faire la commune pour faire cesser les troubles.

Au terme de son raisonnement, le tribunal administratif de Versailles nous donne raison et confirme que la responsabilité de la commune ne peut être engagée.

Contrairement à la commune, l’État est, quant à lui, reconnu responsable des dommages causés à la société, en raison de l’inaction de ses services pour, d’une part, assurer l’évacuation des occupants et, d’autre part, octroyer le concours de la force publique.

Ce que nous avons obtenu pour notre cliente

Dans ce dossier, notre stratégie nous a permis d’obtenir un jugement favorable (lire le jugement du tribunal administratif de Versailles du 30 octobre 2020) puisque l’ensemble des demandes dirigées contre la commune ont été rejetées. Nous avons obtenu une condamnation au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Nous avons, ainsi, fait économiser 1 495 381,80 euros à notre cliente.

Cette victoire assure à la commune des économies directes et indirectes.

Par ailleurs, ce jugement permet d’anticiper et pourra être exploité lorsque d’autres victimes d’occupations illégales de leur bien tenteront d’engager la responsabilité de la commune.

Notre conseil pratique

Même si, la compétence en matière d’aménagement, d’entretien et de gestion des aires d’accueil pour les gens du voyage est transférée à un établissement public de coopération intercommunale, la commune doit, dans le cadre de son pouvoir de police générale, veiller à prévenir toute atteinte à l’ordre public en application des dispositions des articles L. 2212-1 et L. 2212-2 du code général des collectivités territoriales.

En mettant tout en œuvre pour prévenir et faire cesser les occupations illicites de terrains privés, la commune réduit d’autant plus le risque contentieux en cas de recours.

Dommages nés de l’occupation illégale de terrains par des gens du voyage : quelle responsabilité pour la commune ?, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

Le notaire de notre client a alors, reçu le retour de la déclaration d’intention d’aliéner communiquée à la Commune, indiquant, en pied de page, une préemption de la part de la Commune.

Dès réception de cette information, deux éléments ont interpelé notre client :

• le projet d’acquisition du bien en vue de l’implantation d’une pharmacie n’avait pas été exposé aux membres du Conseil municipal, en méconnaissance, donc, de l’obligation d’information des conseillers municipaux (article L. 2121-13 du CGCT).

• la décision de préemption reposait prétendument, mais sans aucun élément concret,  sur l’installation d’un pharmacien, selon la délibération de la Commune.

Notre client nous a, alors, saisis avec pour objectif d’obtenir l’annulation de la décision de préemption.

De l’issue de notre mission dépendait, pour notre client, l’issue de son projet d’implantation d’une pharmacie.

Identifier une stratégie pour bloquer la préemption

La décision de préemption est un acte administratif, susceptible d’être soumis au contrôle du juge administratif.

Ainsi, la piste évidente pour obtenir l’annulation d’une décision de préemption est d’introduire un recours pour excès de pouvoir.

Cette action conforme à la volonté du client présente néanmoins deux écueils majeurs :

-> une décision d’annulation susceptible d’être obtenue dans un délai de 12 à 18 mois était clairement incompatible avec le projet d’acquisition de notre client ;

-> le recours pour excès de pouvoir n’est pas suspensif.

Traduction : la commune peut toujours poursuivre la préemption et acquérir le bien le temps que le juge administratif se prononce sur la légalité de la décision de préemption.

Dès lors, si la décision de préemption est illégale et, donc, annulée, la personne publique doit proposer l’acquisition du bien en priorité aux anciens propriétaires ou à leurs ayants cause universels ou à titre universel ou, en cas de renonciation de leur part, à l’acquéreur évincé (article L. 213-11-1 du code de l’urbanisme).

Sur ce point, le Tribunal des conflits a jugé que lorsque la juridiction administrative a annulé une décision de préemption d’un bien :

« il appartient au juge judiciaire, en cas de non-respect, par le titulaire du droit de préemption de son obligation de proposer l’acquisition du bien à l’ancien propriétaire, puis, le cas échéant, à l’acquéreur évincé, de connaître des actions indemnitaires que l’un et l’autre sont susceptibles d’engager et que le juge judiciaire est seul compétent pour statuer sur une action en nullité du contrat de vente par lequel la personne détentrice du droit de préemption est devenue propriétaire du bien ».

Et, toujours dans la même décision, même si le juge judiciaire est compétent pour fixer le prix en vertu du code de l’urbanisme, 

« il appartient au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens par l’ancien propriétaire ou l’acquéreur évincé, d’exercer les pouvoirs qu’il tient des articles L. 911-1 et suivants du code de la justice administrative afin d’ordonner, le cas échéant sous astreinte, les mesures qu’implique l’annulation, par le juge de l’excès de pouvoir, de la décision de préemption » (Tribunal des conflits, 12 juin 2017, SNC Foncière Mahdia c/ OPH Paris Habitat, n° 4085).

Il s’agit donc d’une voie semée d’embuches que nous déconseillons tant cela conduit à une longue procédure judiciaire devant le juge administratif, dans un premier temps, puis, le cas échéant, le juge judiciaire, dans un second temps.

Ce temps judiciaire est incompatible avec un projet d’acquisition en vue d’une opération immobilière.

Le référé suspension : la procédure pertinente, en l’espèce, pour obtenir rapidement la suspension de la décision de préemption de la commune

Au regard des intérêts en présence, la procédure la plus efficiente en pareille situation est le référé suspension de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative.

En lui-même, le référé ne permet pas au juge administratif de statuer au fond pour constater l’illégalité de la décision de préemption et prononcer son annulation. Mais il présente l’avantage majeur d’aboutir à la suspension dans des délais très brefs. Cette suspension perdure le temps que le juge du fond se prononce, donc, sur la légalité de la décision de préemption.

La recevabilité du référé suspension est tributaire de deux conditions :

– l’urgence à suspendre ;

– l’existence d’un doute sérieux sur la légalité de la décision dont la suspension est demandée.

La caractérisation de l’urgence pour la suspension de la décision de préemption de la commune

Dans le cas d’une décision de préemption, l’âge ou la situation financière du requérant sont des éléments qui permettent de caractériser l’urgence (CE, 14 février 2014, Communauté d’agglomération d’Annemasse-les Voirons-Agglomération, n°368220).

Plus particulièrement, en ce qui est de l’acquéreur évincé, la jurisprudence reconnaît une présomption d’urgence à suspendre la décision de préemption (CE, 13 novembre 2013, Hourdin, n°248851).

Notre client étant, en l’espèce, un acquéreur évincé, la condition d’urgence ne pouvait être utilement contestée.

Le juge des référés du Tribunal administratif de Melun souligne, sans surprise, que notre client « bénéficie, en sa qualité d’acquéreur évincé, d’une présomption d’urgence, à l’encontre de laquelle la commune n’invoque aucune circonstance particulière ».

La condition d’urgence remplie, restait à convaincre le juge des référés de l’existence d’un doute sérieux quant à la décision de préemption.

Le doute sérieux quant à la légalité de la décision de préemption de la commune

En l’espèce, reprenant notre raisonnement, le juge des référés du tribunal administratif de Melun a confirmé, dans son ordonnance, l’existence d’un doute sérieux quant à la légalité de la décision de préemption.

En effet, en méconnaissance flagrante des dispositions de l’article L. 213-2 du code de l’urbanisme, la commune n’avait pas notifié au notaire, dans le délai de deux mois, sa décision de préemption.

De jurisprudence constante, cette obligation de notification au notaire, dans ce délai de deux mois, constitue une condition de légalité de la décision de préemption (CAA Paris, 13 décembre 2018, Société France Immo c/ Ville de Paris, n°18PA00245).

Et le juge des référés du tribunal administratif de Melun confirme que la décision de préemption est entachée d’un doute sérieux quant à sa légalité.

Ce que nous avons obtenu : la suspension de la décision de préemption de la commune (voir la décision)

Eu égard aux conséquences attachées à la décision de préemption, l’ordonnance du juge des référés a fait droit à nos demandes et a conclu à la nécessaire suspension de la décision de préemption de la commune.

En effet, compte tenu du transfert de propriété intervenu à la date de l’exercice du droit de préemption, elle permet à la commune de disposer du bien ainsi acquis et peut la conduire à en user dans des conditions qui rendraient cette décision irréversible. 

En prime, la commune est condamnée au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative à verser 1 500 euros à notre client.

La suspension ne vaut pas annulation

La suspension ne vaut pas annulation mais, en obtenant la suspension de la décision de préemption, nous empêchons, in fine, la commune de procéder au transfert de propriété.

Ce statu quo préserve les intérêts de notre client qui peut toujours, dans ces conditions, envisager son projet, puisque l’action municipale est bloquée.

Gare aux chausse-trapes en droit de la préemption

Au même titre que le droit de l’expropriation, le droit de la préemption exige le respect d’un formalisme à la fois précis et rigoureux.

Tout manquement formel affecte la régularité de la procédure et, ainsi, peut engendre des annulations en cascades des différentes décisions prises sur le fondement de l’acte initial illégal.

C’est pour cela que nous ne conseillons toujours de bien se faire accompagner dès lors qu’on entend mettre en œuvre son droit de préemption ou qu’on est destinataire d’une décision municipale de préemption.

Car comme nous l’avons démontré dans ce dossier, le premier risque qui pèse sur la légalité d’une décision de préemption résulte directement d’un manquement au formalisme procédural.

La suspension d’une décision de préemption d’une commune, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.