Dans le cadre de ses missions, notamment en matière de développement des transports en commun sur son territoire, une Métropole a engagé une réflexion visant à développer le covoiturage sur son territoire.
Dans ce contexte, notre cliente, une société pionnière dans le développement de lignes de covoiturages conçues comme un transport collectif, a assisté la Métropole pour la réalisation d’une étude de faisabilité pour l’implantation d’un dispositif de covoiturage sur son territoire.
Dans la continuité des actions menées par la Métropole, cette dernière a publié un avis pour la passation d’un marché de fourniture et animation d’une plateforme numérique favorisant le covoiturage pour les déplacements sur son territoire sans réservation en amont.
Notre cliente a candidaté et son offre a été classée en première position.
Une société concurrente, qui pourtant avait fait le choix de ne pas déposer de candidature audit marché, a introduit un référé précontractuel.
Dans le cadre de son recours, la société requérante prétend que des informations figurant dans une étude de faisabilité étaient indispensables à la constitution d’une offre, ce qui l’aurait empêché de déposer une offre.
Une obligation de résultat pour l’acheteur public : transparence et égalité de traitement des candidats
L’article L. 3 du code de la commande publique précise :
« Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code.
Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ».
Ainsi consacrés dans le titre préliminaire du code de la commande publique, ces principes de transparence et d’égalité de traitement sont systématiquement rappelés par la jurisprudence administrative, d’autant plus lorsque la procédure de passation s’inscrit dans la lignée d’études préalables réalisées.
Ainsi, le juge administratif vérifie concrètement que le candidat qui a participé à la préparation de la procédure ne bénéficie d’aucune information l’avantageant au point de porter atteinte aux principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats.
En tout état de cause, l’exclusion d’un candidat ayant participé directement ou indirectement à une phase préalable à la procédure de passation est loin d’être automatique :
« L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes qui :
1° Soit ont entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel de l’acheteur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution ;
2° Soit par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens. »
(article L. 2141-8 du code de la commande publique)
L’exclusion est, ainsi, doublement conditionnée :
- – le candidat qui a participé à la préparation de la procédure doit bénéficier d’informations l’avantageant ;
- – de sorte qu’il doit être impossible de rétablir l’égalité entre les candidats.
Dans ce contexte, le juge administratif vérifie, pour admettre l’exclusion du candidat, que cette participation lui a effectivement permis d’avoir accès à des informations privilégiées et ainsi contreviendrait, si sa candidature était retenue, au principe d’égalité des candidats (CE, 29 juillet 1998, Société Génicorp, n°177952).
Et, le Conseil d’État apprécie strictement l’existence de cet avantage :
« qu’il [le juge des référés du Tribunal administratif d’Amiens] a en outre dénaturé les pièces du dossier en estimant que la mention du logiciel » Lilie » conférait un avantage concurrentiel à la société Logica en sa qualité de co-concepteur et copropriétaire de ce logiciel, alors que toute entreprise spécialisée dans l’installation de logiciels supports d’espaces numériques de travail pour les établissements d’enseignement avait la capacité d’adapter ce logiciel aux besoins de la REGION PICARDIE ; que, dès lors, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, la REGION PICARDIE est fondée à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée ; ».
(CE, 30 septembre 2011, Région Picardie, n°350431)
Autrement dit, rien n’interdisait à notre cliente de soumissionner dans le cadre du marché lancé par la Métropole, sauf à démontrer que cette participation avait pour effet de créer une rupture d’égalité dans le cadre de la procédure de passation.
Bien évidemment la société requérante n’en apportait pas la preuve.
Alors que de notre côté, nous avons démontré que, conformément à la jurisprudence, toutes les informations nécessaires à la constitution d’une offre éclairée ont été transmises à l’ensemble des candidats.
Notre approche : démontrer que tous les éléments des études préalables nécessaires à l’établissement des offres ont été communiqués
Si notre cliente est intervenue, en tant que bureau d’étude, dans le cadre de partenariat de projet de recherche, pour analyser le potentiel de covoiturage sur le territoire métropolitain, tous les éléments en rapport avec la procédure de passation contenus dans l’étude de faisabilité ont été transmis aux candidats dans le cadre de la procédure de passation.
L’absence de violation du principe d’égalité de traitement en les candidats
Nous avons convaincu le juge des référés puisque l’ordonnance retient :
« il résulte de l’instruction que la société […] a reçu communication des documents litigieux, notamment la « Phase 2 – Diagnostic territorial et sélection des corridors » le 16 octobre 2023, la « Phase 1 – Identification des enjeux » le 31 octobre 2023, et la « Phase 4 – Orientations du service » le 6 novembre 2023. Par suite, la société requérante, qui ne conteste pas avoir eu accès de l’ensemble des informations pour établir son offre quant aux deux lignes exploitées, avait à sa connaissance tous les éléments utiles concernant les perspectives de lignes supplémentaires lui permettant de soumissionner au marché ».
(TA Rouen, 6 décembre 2023, n° 2304538)
Autrement dit, le principe d’égalité entre les candidats n’a pas été méconnu par l’acheteur public.
L’absence d’atteinte à la libre concurrence
De même, le juge des référés du Tribunal administratif de Rouen nous a suivi s’agissant de l’absence de distorsion de concurrence, puisqu’il est retenu que :
« La société requérante n’établit pas que la société […] aurait eu accès à d’autres informations ignorées par elle. Elle n’est ainsi pas fondée à soutenir que la Métropole aurait dû, sur le fondement des dispositions susrappelées au point précédent, exclure la société […] de la procédure de passation en litige ».
(TA Rouen, 6 décembre 2023, n° 2304538)
Ce que nous avons obtenu pour notre cliente
Les principes d’égalité de traitement et de non distorsion de la concurrence n’étant pas méconnus, la requête en référé précontractuel est rejetée.
Partant, notre cliente a pu signer le marché dont elle était attributaire.