En matière disciplinaire, l’administration de la preuve est libre mais loyale 

En principe, en matière de sanction disciplinaire, la jurisprudence administrative reconnaît que pour établir les faits fautifs, tous les moyens de preuve sont acceptés.

La preuve est libre :

« en l’absence de disposition législative contraire, l’autorité investie du pouvoir disciplinaire, à laquelle il incombe d’établir les faits sur le fondement desquels elle inflige une sanction à un agent public, peut apporter la preuve de ces faits devant le juge administratif par tout moyen » (CE, sect., 16 juill. 2014, n° 355201).

Autrement dit, l’autorité hiérarchique peut se fonder sur tout élément qui lui est présenté ou, en d’autres termes, que la preuve peut être rapportée par « tout moyen ».

Cette liberté dans le jeu de la preuve a, néanmoins, une limite.

Dans l’établissement de la preuve, l’employeur public est soumis à l’obligation de loyauté, sauf intérêt public majeur :

« que toutefois, tout employeur public est tenu, vis-à-vis de ses agents, à une obligation de loyauté ; qu’il ne saurait, par suite, fonder une sanction disciplinaire à l’encontre de l’un de ses agents sur des pièces ou documents qu’il a obtenus en méconnaissance de cette obligation, sauf si un intérêt public majeur le justifie » (CE, sect., 16 juill. 2014, n° 355201).

La Cour administrative d’appel de Toulouse rappelle ce considérant de principe :

« en l’absence de disposition législative contraire, l’autorité investie du pouvoir disciplinaire, à laquelle il incombe d’établir les faits sur le fondement desquels elle inflige une sanction à un agent public, peut apporter la preuve de ces faits devant le juge administratif par tout moyen. Toutefois, tout employeur public est tenu, vis-à-vis de ses agents, à une obligation de loyauté. Il ne saurait, par suite, fonder une sanction disciplinaire à l’encontre de l’un de ses agents sur des pièces ou documents qu’il a obtenus en méconnaissance de cette obligation, sauf si un intérêt public majeur le justifie. » (CAA de Toulouse, 7 avril 2026, n° 24TL01209).

L’appréciation pragmatique de la notion de loyauté de la preuve : les preuves recevables

De jurisprudence constante, la preuve anonyme est loyale sous réserve qu’elle ne fonde pas à elle seule la sanction disciplinaire.

« Après avoir relevé que Pôle Emploi s’est exclusivement fondé sur des témoignages qui émaneraient d’agents qui auraient participé à la session de formation, rapportant des propos qui auraient alors été tenus, ces témoignages ayant été anonymisés et ne permettant ainsi pas d’identifier leurs auteurs, ainsi que sur une synthèse, également anonymisée et dont l’auteur reste ainsi inconnu, rapportant des propos qui auraient été tenus à l’occasion d’une enquête téléphonique avec des agents dont l’identité n’est pas davantage précisée et qui ont refusé de confirmer leurs propos par écrit, la cour a estimé, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que les éléments anonymisés produits ne suffisaient pas à apporter la preuve de la réalité des faits contestée par l’intéressée. Elle n’a ce faisant pas commis d’erreur de droit ». (CE, 5 avril 2023, n° 463028)

Autrement dit, l’administration peut recourir à la preuve anonyme mais pas exclusivement.

De même, le juge administratif valide le recours à des enquêteurs privés, sous réserve que ces investigations soient menées uniquement sur place dans des lieux accessibles au public pendant une période limitée (CAA Bordeaux, 19 octobre 2022, n° 20BX00450).

L’exploitation des enregistrements issus d’un dispositif de vidéosurveillance légal constitue également une preuve loyale (CAA Bordeaux, 19 octobre 2022, n° 20BX00450 ou CAA Marseille, 4 mars 2021, n° 19MA04107).

L’employeur peut, également, utiliser des échanges et publications résultant des réseaux sociaux (CAA Nancy, 22 septembre 2016, n° 15NC00771 ou encore TA Nîmes, 8 janvier 2026, n° 2304154).

La possibilité d’exploiter une conversation sur la messagerie instantanée « Teams »

En l’occurrence, à l’origine de cette affaire jugée par la Cour administrative d’appel de Toulouse, un agent est sanctionné pour avoir tenu des propos irrespectueux et dénigrants à l’encontre de sa hiérarchie et d’autres agents de la commune lors de discussions avec un collègue de travail sur la messagerie instantanée professionnelle alors qu’il se trouvait en réunion avec les personnes dénigrées, d’avoir dénigré les choix et orientations de la direction générale sur les dossiers sur lesquels il est amené à travailler en tant que chef de projets et études de la direction des systèmes d’information, et d’avoir refusé de communiquer une copie des échanges tenus sur la messagerie professionnelle et ayant été diffusés lors de la réunion de travail relative à la gestion des temps et des activités.

Cette conversation « Teams » constitue, selon la Cour, une preuve loyale pouvant être exploitée pour sanctionner l’agent.

Pour arriver à cette conclusion, la Cour souligne que :

• ces échanges problématiques ont eu lieu sur la messagerie instantanée mise à disposition des agents par la commune pour un usage professionnel ;
• il ne ressort pas des pièces du dossier que l’agent sanctionné indiquait que ces messages étaient personnels ou privés.

Cette solution s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel bien ancré.

En effet, précédemment, la Cour administrative d’appel de Toulouse a pu valider les preuves obtenues par l’autorité territoriale accédant à la messagerie électronique professionnelle d’un représentant syndical. En l’occurrence, la charte informatique précisait, d’une part, que des investigations pouvaient être réalisées pour vérifier que l’usage de cette messagerie était bien conforme aux obligations de discrétion professionnelle et de loyauté et, d’autre part, que les courriels portant la mention « personnel », ou « privé » dans leur objet devaient être regardés comme sortant du contexte professionnel et ne pouvaient faire l’objet d’un contrôle de contenu.

Dès lors que les courriels ne faisaient pas état d’un caractère personnel ou syndical, ils pouvaient être utilisés dans le cadre d’une procédure disciplinaire sans méconnaissance du principe de loyauté ou du droit au respect de la vie privée ou du secret des correspondances (CAA Toulouse, 20 juin 2023, n° 21TL00953). 

De son côté, la Cour de cassation juge de manière constante que les courriels et messages échangés au moyen de la messagerie professionnelle sont présumés avoir un caractère professionnel et peuvent, à ce titre, être invoqués au soutien d’une procédure disciplinaire, sauf à être clairement identifiés comme personnels (Cass. soc., 2 juin 2004, n° 03-45.269 ; Cass. soc., 9 septembre 2020, n° 18-20.489). Cette présomption connaît toutefois une limite : lorsque les propos relèvent d’une conversation à caractère privé, non destinée à être rendue publique, ils ne peuvent en principe, à eux seuls, fonder une sanction disciplinaire (Cass. ass. plén., 22 décembre 2023, n° 23-11.330).

Le juge administratif confirme, en quelque sorte, l’existence d’une présomption de caractère professionnel attachée aux contenus figurant sur un outil numérique mis à disposition des agents à des fins professionnelles, qui peuvent être régulièrement exploités par l’employeur public à titre de preuve disciplinaire, sans méconnaissance de l’obligation de loyauté. Cette présomption tombe dès lors que l’utilisation de cet outil, conforme aux usages, est clairement identifiée comme personnelle. 

Quels enseignements en tirer ?

Premièrement, toujours le même réflexe en procédure disciplinaire, il faut bien préparer et construire son dossier, son rapport disciplinaire.

Si la preuve est libre, l’autorité hiérarchique ne doit tout de même exploiter que des preuves loyales.

Plus précisément, la mise à disposition des agents d’outils professionnels numériques doit s’accompagner de la rédaction et de la diffusion d’une charte informatique. Cette charte est un outil contentieux utile qui rappelle à tous leurs obligations et devoirs.

Deuxièmement, en tant qu’agent, dans la mesure où les échanges réalisés sur un outil mis à disposition à des fins professionnelles sont présumés professionnels et peuvent être, dans ces conditions, exploités par l’employeur, il faut veiller à toujours mentionner, quand c’est le cas, le caractère personnel et privé des échanges. Cette mention explicite permettra, le cas échéant, d’invoquer une atteinte à sa vie privée.

Contenu de la messagerie Teams d’un agent : preuve loyale en matière disciplinaire ?, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

Ainsi, par cette décision 2023-1074 QPC, le Conseil constitutionnel a étendu le droit de se taire découlant de l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, aux personnes objet d’une procédure disciplinaire.

Ce droit est, aujourd’hui, pleinement consacré et appliqué par les juridictions administratives. Et encore plus récemment, le Conseil constitutionnel abroge l’article L. 532-4 du Code de la fonction publique en ce qu’il ne prévoit ce droit de ce taire (Décision n° 2024-1105 QPC du 4 octobre 2024).

Et le Conseil d’Etat confirme le droit de se taire comme garantie de la procédure disciplinaire (CE, 19 décembre 2024, n° 490952 et CE, 19 décembre 2024, n° 490157).

Une révolution de la procédure disciplinaire au sein de la fonction publique

En effet, jusqu’à présent, la juridiction n’avait jamais consacré un tel droit de se taire.

Ainsi, le Conseil d’Etat écartait toute obligation de notifier le droit de se taire en matière disciplinaire, réservant ce droit à la procédure pénale :

« Toutefois, en dernier lieu, si le Conseil constitutionnel a reconnu que le principe selon lequel nul n’est tenu de s’accuser, dont découle le droit de se taire, résulte de l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 juillet 1789, il résulte également des décisions précitées que ce principe a seulement vocation à s’appliquer dans le cadre d’une procédure pénale. Dès lors que les articles 52 et 56 de l’ordonnance du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature définissent la procédure disciplinaire applicable aux magistrats du siège, M. B… n’est pas fondé à soutenir que ces dispositions méconnaîtraient le principe selon lequel nul n’est tenu de s’accuser, dont découle le droit de se taire, nonobstant la circonstance que les informations recueillies dans le cadre de cette procédure pourraient être ultérieurement transmises au juge répressif »

(CE, 23 juin 2023, n° 473249)

Ainsi, jusqu’alors, les droits de l’agent public en matière disciplinaire se limitaient :

– au droit à la communication de l’intégralité de son dossier individuel et de tous les documents annexes ;

– au droit d’être informé de son droit à communication du dossier ;

– au droit à l’assistance de défenseurs de son choix (article L. 532-4 du code de la fonction publique).

A cela, peut être ajoutée l’obligation de motivation de la sanction disciplinaire (article L. 532-5 du code de la fonction publique).

Donc, à ce corpus de règles formelles et procédurales, s’ajoute désormais une nouvelle garantie tirée de la procédure pénale, le droit de se taire pendant la procédure disciplinaire.

L’agent public, ainsi, poursuivi en matière disciplinaire doit être informé du droit qu’il a de se taire. 

La consécration constitutionnelle du droit de se taire

Par l’intermédiaire d’une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a purement et simplement abrogé l’article L. 532-4 du code général de la fonction publique, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2021-1574 du 24 novembre 2021 portant partie législative du code général de la fonction publique.

Pour le Conseil constitutionnel, en ne prévoyant pas le droit de se taire, l’article L. 532-4 du code général de la fonction publique n’est pas conforme à l’article 9 de la Déclaration des droits l’homme et du citoyen :

« aux termes de l’article 9 de la Déclaration de 1789 : « Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi ». Il en résulte le principe selon lequel nul n’est tenu de s’accuser, dont découle le droit de se taire. Ces exigences s’appliquent non seulement aux peines prononcées par les juridictions répressives mais aussi à toute sanction ayant le caractère d’une punition. Elles impliquent que le professionnel faisant l’objet de poursuites disciplinaires ne puisse être entendu sur les manquements qui lui sont reprochés sans qu’il soit préalablement informé du droit qu’il a de se taire » .

(Décision n° 2024-1105 QPC du 4 octobre 2024)

Le Conseil constitutionnel confirme sans détour que le droit de se taire s’applique à la procédure disciplinaire :

« En application des dispositions contestées, l’administration est tenue de l’informer de ce droit. En revanche, ni ces dispositions ni aucune autre disposition législative ne prévoient que le fonctionnaire poursuivi disciplinairement est informé de son droit de se taire« .

(Décision n° 2024-1105 QPC du 4 octobre 2024)

En conséquence, les dispositions de l’article L. 532-4 du code de la fonction publique sont abrogées car inconstitutionnelles mais avec effets reportés au 1er octobre 2025, pour ne pas  supprimer l’obligation pour l’administration d’informer le fonctionnaire poursuivi disciplinairement de son droit à communication du dossier le temps que de nouvelles dispositions soient adoptées.

Le non-respect du droit de l’agent public d’être informé du droit qu’il a de se taire : quelle(s) conséquence(s) ?

Même si la décision du Conseil constitutionnelle est récente, en ce qu’elle a moins d’un an, les juridictions administratives ont parfaitement intégré ce nouveau droit des agents publics poursuivis en matière disciplinaire.

Les procédures disciplinaires en cours sont, d’ores et déjà, contrôlées à l’aune de ce nouveau droit.

Par exemple, la Cour administrative d’appel de Paris a reconnu l’application du droit de se taire en procédure disciplinaire, transposant le considérant du Conseil constitutionnel :

« Aux termes de l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 :  » Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi « . Il en résulte le principe selon lequel nul n’est tenu de s’accuser, dont découle le droit de se taire. Ces exigences s’appliquent non seulement aux peines prononcées par les juridictions répressives mais aussi à toute sanction ayant le caractère d’une punition. Elles impliquent que le fonctionnaire faisant l’objet de poursuites disciplinaires ne puisse être entendu sur les manquements qui lui sont reprochés sans qu’il soit préalablement informé du droit qu’il a de se taire ».

(CAA Paris, 2 avril 2024, n° 22PA03578).

Et, en l’espèce, constatant, le non-respect de ce droit, la Cour administrative d’appel de Paris juge la sanction disciplinaire illégale puisque prise à l’issue d’une procédure disciplinaire irrégulière :

« En l’espèce, M. A… soutient sans être contredit par le groupe hospitalier universitaire Paris Psychiatrie et Neurosciences, lequel n’a d’ailleurs pas produit de mémoire en défense, qu’il n’a pas été informé du droit qu’il avait de se taire lors de la procédure disciplinaire. Dès lors, M. A… est fondé à soutenir que, du fait de la privation de cette garantie, la sanction disciplinaire litigieuse est intervenue au terme d’une procédure irrégulière et doit être annulée ».

(CAA Paris, 2 avril 2024, n° 22PA03578)

Egalement, le Tribunal administratif de Saint-Martin a mis en oeuvre cette nouvelle garantie, suspendant, ainsi, l’exécution de la sanction disciplinaire prononcée :

« En l’espèce, Mme A soutient, sans être contredite par la collectivité d’outre-mer de Saint-Martin, qu’elle n’a pas été informée du droit qu’elle avait de se taire lors de la procédure disciplinaire. Dès lors, ce moyen est propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision prononçant le licenciement de Mme A dans la mesure où elle est intervenue, du fait de la privation de cette garantie, au terme d’une procédure irrégulière. Il y a donc lieu d’ordonner la suspension de l’exécution de cette décision au plus tard jusqu’à ce qu’il ait été statué sur la requête enregistrée sous le n° 2400058 ».

(TA Saint-Martin, 31 mai 2024, n° 2400061)

Autrement dit, au regard des quelques jurisprudences rendues en la matière, force est d’admettre que :

• – l’administration doit informer l’agent public poursuivi de son droit de se taire ;

• – l’agent public poursuivi dispose du droit de se taire.

Par conséquent, tout manquement en la matière aura pour effet, d’une part, d’entacher d’illégalité la procédure disciplinaire suivie et, d’autre part, d’entraîner l’annulation de la sanction disciplinaire.

A noter que le Conseil d’Etat dans ses arrêts du 19 décembre 2024 a précisé que :

• La décision de la juridiction disciplinaire est entaché d’irrégularité si la personne n’a pas été informé du droit de se taire et qu’elle a tenu des propos susceptibles de lui préjudicier. Autrement dit, la sanction qui reposerait de manière déterminante sur des propos tenus alors que l’intéressé n’avait pas été informé du droit de se taire serait irrégulière ;

• La juridiction disciplinaire ne peut fonder la sanction en se basant sur les propos tenus par la personne poursuivie si elle n’a pas été avisée du droit de se taire (CE, 19 décembre 2024, n° 490952 et CE, 19 décembre 2024, n° 490157).

Autrement dit, l’irrégularité de la procédure en raison de l’absence de mention du droit de l’agent de se taire n’est susceptible d’entraîner l’annulation de la sanction prononcée que lorsque, eu égard à la teneur des déclarations de l’agent public et aux autres éléments fondant la sanction, il ressort des pièces du dossier que la sanction infligée repose de manière déterminante sur des propos tenus alors que l’intéressé n’avait pas été informé de ce droit (CE, 19 décembre 2024, n° 490952 et CE, 19 décembre 2024, n° 490157).

Pour un nouvel exemple de mise en oeuvre de ce droit de taire en matière disciplinaire (ici la chambre disciplinaire nationale de l’ordre des médecins) :

« Il résulte de ce qui a été dit aux points 2 et 3 que le médecin poursuivi devant la chambre disciplinaire nationale de l’ordre des médecins doit être informé du droit qu’il a de se taire dans les conditions précisées au point 3.

Il résulte des mentions de la décision attaquée que M. A… a comparu devant la chambre disciplinaire nationale de l’ordre des médecins lors de l’audience s’étant tenue le 7 juillet 2023 et qu’il y a été entendu. Or il ne ressort ni des mentions de cette décision, ni des pièces de la procédure suivie en appel qu’il ait été préalablement informé du droit qu’il avait de s’y taire. Il n’est pas davantage établi qu’il n’y aurait pas tenu des propos susceptibles de lui préjudicier. Par suite, M. A… est fondé à soutenir que la décision qu’il attaque, qui lui a infligé la sanction du blâme, est entachée d’irrégularité« .

(CE, 25 février 2025, n° 491214).

ou encore dans le cas de poursuites disciplinaire à l’encontre d’un étudiant (CE, 9 mai 2025, n° 499277).

Attention, à la lecture de cette jurisprudence, l’autorité titulaire du pouvoir de sanction devra être en mesure de démontrer, en cas de non respect du droit de se taire, que l’agent poursuivi n’a pas tenu de propos susceptibles d’avoir pu le préjudicier.

Quelles préconisations ou comment mettre en oeuvre l’information du droit de se taire ?

Le Conseil d’Etat vient de trancher :

« Ces exigences impliquent qu’une personne faisant l’objet d’une procédure disciplinaire ne puisse être entendue sur les manquements qui lui sont reprochés sans qu’elle soit préalablement informée du droit qu’elle a de se taire. Il en va ainsi, même sans texte, lorsqu’elle est poursuivie devant une juridiction disciplinaire de l’ordre administratif. A ce titre, elle doit être avisée qu’elle dispose de ce droit tant lors de son audition au cours de l’instruction que lors de sa comparution devant la juridiction disciplinaire. En cas d’appel, la personne doit à nouveau recevoir cette information »

(CE, 19 décembre 2024, n° 490952 et CE, 19 décembre 2024, n° 490157).

Il convient, donc, d’informer l’agent public poursuivi en matière disciplinaire de son nouveau droit de se traire, au plus tôt dans la procédure. et plus encore, cette information doit intervenir tant lors de l’audition que lors de la comparution devant le conseil de discipline. Dès lors que l’agent peut être entendu et s’exprimer, le droit de se taire doit lui être notifié, rappelé.

Ainsi, nous privilégions la notification de ce nouveau droit dès l’ouverture de la procédure disciplinaire, au même titre que la notification du droit d’obtenir communication de l’intégralité de son dossier individuel et de tous les documents annexes ou encore du droit de formuler des observations.

Attention, si la procédure disciplinaire est en cours, et que le droit de l’agent de garder le silence n’a pas été notifié, il convient d’informer l’agent dès que possible de son droit de se taire. L’objectif est évidemment de se prémunir d’un risque contentieux. 

La sanction étant, comme on l’a vu, radicale, il est primordial d’être vigilant.

Bien évidemment, en raison de la jeunesse de ce droit au silence, sûrement, le juge administratif viendra au fil de ces futures décisions en préciser le champ.

La consécration du droit de se taire en procédure disciplinaire, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

La preuve anonyme : une preuve recevable pour infliger une sanction disciplinaire

Le principe : la preuve est libre en matière disciplinaire

En matière de sanction disciplinaire, la jurisprudence administrative est bien balisée.

Pour établir les faits à l’origine des faits, tous les moyens de preuves sont acceptés.

La preuve est libre :

« en l’absence de disposition législative contraire, l’autorité investie du pouvoir disciplinaire, à laquelle il incombe d’établir les faits sur le fondement desquels elle inflige une sanction à un agent public, peut apporter la preuve de ces faits devant le juge administratif par tout moyen » .

(CE, sect., 16 juill. 2014, n° 355201)

Cette liberté dans le jeu de la preuve a une limite.

L’employeur public est soumis à l’obligation de loyauté, sauf intérêt public majeur :

« que toutefois, tout employeur public est tenu, vis-à-vis de ses agents, à une obligation de loyauté ; qu’il ne saurait, par suite, fonder une sanction disciplinaire à l’encontre de l’un de ses agents sur des pièces ou documents qu’il a obtenus en méconnaissance de cette obligation, sauf si un intérêt public majeur le justifie » .

(CE, sect., 16 juill. 2014, n° 355201)

La preuve libre implique la recevabilité de la preuve anonyme

Et le Conseil d’État a, d’ores et déjà, pu juger que les témoignages anonymes sont parfaitement recevables :

« En second lieu, pour juger que M. A… avait adopté un comportement inapproprié à l’égard de jeunes étudiantes, en particulier sur des réseaux sociaux, la section disciplinaire de l’université de Poitiers s’est fondée sur des témoignages non anonymes ainsi que sur des témoignages d’étudiantes recueillis de façon anonyme par la commission chargée d’instruire la plainte. En jugeant, pour écarter le moyen d’appel tiré par M. A… de l’atteinte aux droits de la défense, que la section disciplinaire avait pu, sans entacher d’irrégularité la procédure suivie devant elle, procéder à l’anonymisation de certains des témoignages produits devant elle par des étudiantes afin de les protéger de risques de représailles, le CNESER n’a entaché sa décision ni d’insuffisance de motivation ni d’erreur de droit, dès lors que l’ensemble des pièces et témoignages ainsi anonymisés ont été soumis au débat contradictoire et que leur teneur était confortée par des éléments non anonymisés versés au dossier » .

(CE, 9 octobre 2020, n° 425459)

Attention, si effectivement, dans cet arrêt de 2020, le conseil d’État a admis les témoignages anonymes, c’est sous réserve de la réunion de deux conditions :

• – l’ensemble des pièces et témoignages anonymisés ont été soumis au débat contradictoire ;

• – la teneur des témoignages anonymisés était confortée par des éléments non anonymisés versés au dossier.

Autrement dit, il ne peut pas être dégagé de cet arrêt un principe général de recevabilité de la preuve anonyme pour fonder une action disciplinaire contre un agent.

En effet, dans cette affaire, les témoignages anonymisés dans l’intérêt des victimes étaient confortés par d’autres éléments du dossier, quant à eux, non anonymisés.

En tout état de cause, le Conseil d’État vient rappeler, dans un arrêt récent, la recevabilité de la preuve anonyme pour infliger une sanction administrative :

« L’autorité investie du pouvoir disciplinaire peut légalement infliger à un agent une sanction sur le fondement de témoignages qu’elle a anonymisés à la demande des témoins, lorsque la communication de leur identité serait de nature à leur porter préjudice » .

(CE, 5 avril 2023, n° 463028)

Ainsi, l’employeur public peut s’appuyer sur une preuve anonyme pour infliger une sanction disciplinaire.

Attention, pour garantir les droits et intérêts de l’agent public ainsi sanctionné, le Conseil d’État apporte d’utiles précisions.

L’impossibilité de recourir uniquement et exclusivement à des preuves anonymes.

Si oui, la preuve anonyme est admissible, le Conseil d’État ajoute que la sanction disciplinaire ne peut pas s’appuyer exclusivement sur des preuves anonymes :

« Après avoir relevé que Pôle Emploi s’est exclusivement fondé sur des témoignages qui émaneraient d’agents qui auraient participé à la session de formation, rapportant des propos qui auraient alors été tenus, ces témoignages ayant été anonymisés et ne permettant ainsi pas d’identifier leurs auteurs, ainsi que sur une synthèse, également anonymisée et dont l’auteur reste ainsi inconnu, rapportant des propos qui auraient été tenus à l’occasion d’une enquête téléphonique avec des agents dont l’identité n’est pas davantage précisée et qui ont refusé de confirmer leurs propos par écrit, la cour a estimé, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que les éléments anonymisés produits ne suffisaient pas à apporter la preuve de la réalité des faits contestée par l’intéressée. Elle n’a ce faisant pas commis d’erreur de droit ». 

(CE, 5 avril 2023, n° 463028)

La sanction disciplinaire ne peut, donc, pas uniquement reposer sur des preuves, témoignages anonymes.

Ainsi, dans l’hypothèse, assez évidente en contentieux, où l’agent sanctionné « conteste l’authenticité des témoignages ou la véracité de leur contenu », la charge de la preuve pèsera sur l’employeur public.

L’autorité à l’origine de la sanction devra, par conséquent, « produire tous éléments permettant de démontrer que la qualité des témoins correspond à celle qu’elle allègue et tous éléments de nature à corroborer les faits relatés dans les témoignages ».

Même si en vertu de ses pouvoirs d’instruction, le juge administratif peut toujours ordonner toutes mesures d’instruction utiles, en pratique, le juge administratif use rarement de ce pouvoir.

En tout état de cause, en l’absence d’éléments complémentaires permettant de corroborer la réalité des faits évoqués dans les témoignages anonymes, la sanction sera annulée.

En pratique, notre conseil est évidement de recourir à toutes formes de preuve et de ne surtout pas se limiter à des preuves anonymes. En effet, cela génère un risque et la sanction sera, à coup sûr, annulée, dans le cas où le juge administratif viendrait à être saisi.

Sanction disciplinaire : quelle place pour la preuve anonyme ?, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

Dans ce cadre que L. 1224-3 du code du travail prévoit que, lorsque l’activité d’une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d’un service public administratif, il appartient, en principe, à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public.

Le transfert de l’entité économique autonome, notion juridique, définie par la jurisprudence, que nous n’étudierons pas ici, entraîne, ainsi, le transfert des contrats de travail rattachés à cette entité.

Que ce soit le transfert d’une activité du public au privé ou l’inverse, le code du travail impose la conclusion d’un nouveau contrat de travail, le droit public ou de droit privé, selon l’hypothèse, mais qui, dans tous les cas, devra reprendre les clauses substantielles du contrat initial, dont la rémunération du salarié.

La rémunération, une clause substantielle du contrat de travail transféré

Ces clauses substantielles portent, notamment, sur la rémunération.

Ainsi, l’article L. 1224-3 du code du travail, relatif à la reprise d’une entité économique autonome par une personne publique, précise à cet égard :

« Sauf disposition légale ou conditions générales de rémunération et d’emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu’elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération ».

Autrement dit, même si le contrat est transféré du secteur privé au secteur public, le nouvel agent public doit bénéficier d’une rémunération identique.

Il en est déduit que le nouvel employeur public n’est pas en droit de proposer aux intéressés une rémunération inférieure à celle dont ils bénéficiaient auparavant au seul motif que celle-ci dépasserait, à niveaux de responsabilité et de qualification équivalents, celle des agents en fonctions dans l’organisme d’accueil à la date du transfert » (CE, 25 juillet 2013, n° 355804).

L’obligation de reprise de la rémunération, un principe à exception

Ce principe de reprise de la rémunération n’est pas absolu, dans la mesure où l’article L. 1224-3 du code du travail prévoit que la reprise de la rémunération, en tant que clause substantielle du contrat de travail, est de droit sous réserve de dispositions légales ou conditions générales de rémunération et d’emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires.

Le Conseil d’État interprète ces dispositions :

« ces dispositions font obstacle à ce que soient reprises […] des clauses impliquant une rémunération dont le niveau, même corrigé de l’ancienneté, excèderait manifestement celui que prévoient les règles générales fixées, le cas échéant, pour la rémunération de ses agents non titulaires » (CE, 25 juillet 2013, n° 355804).

Cette interprétation de l’article L. 1224-3 du code du travail est encore récemment rappelée par la Conseil d’État :

« Il résulte des dispositions citées au point 2 qu’en écartant, en l’absence même de toute disposition législative ou réglementaire contraire, la reprise des clauses du contrat dont le salarié transféré était titulaire relatives à la rémunération, lorsque celles-ci ne sont pas conformes aux  » conditions générales de rémunération et d’emploi des agents non titulaires de la personne publique « , le législateur n’a pas entendu autoriser la personne publique concernée à proposer aux intéressés une rémunération inférieure à celle dont ils bénéficiaient auparavant au seul motif que celle-ci dépasserait, à niveaux de responsabilité et de qualification équivalents, celle des agents en fonctions dans l’organisme d’accueil à la date du transfert. En revanche, ces dispositions font obstacle à ce que soient reprises, dans le contrat de droit public proposé au salarié transféré, des clauses impliquant une rémunération dont le niveau, même corrigé de l’ancienneté, excèderait manifestement celui que prévoient les règles générales fixées, le cas échéant, pour la rémunération de ses agents non titulaires ». 

(CE, 1er juillet 2022, n° 444792)

Mais, dans une approche pédagogique, le Conseil d’État va plus loin.

Il ajoute, en effet, que la reprise de la rémunération antérieure n’est possible que :

« si elle peut être regardée comme n’excédant pas manifestement la rémunération que, dans le droit commun, il appartiendrait à l’autorité administrative compétente de fixer, sous le contrôle du juge, en tenant compte, notamment, des fonctions occupées par l’agent non titulaire, de sa qualification et de la rémunération des agents de l’État de qualification équivalente exerçant des fonctions analogues ».

(CE, 1er juillet 2022, n° 444792)

Autrement dit, bien qu’un contrat de travail soit transféré impliquant la reprise de la rémunération par l’employeur public d’accueil, il n’est pas possible que le nouvel agent bénéficie d’une rémunération manifestement excessive.

La rémunération doit correspondre :

• – aux fonctions exercées ;

• – à la qualification ;

• – à la rémunération des autres agents pour des fonctions et qualifications analogues.

Transfert du contrat de travail : définition de la rémunération

Dans un arrêt du 2 décembre 2019, le Conseil jugeait qu’afin de déterminer si la clause concernant la rémunération est bien reprise conformément à la réglementation, il convient de prendre en compte le montant brut des salaires et des primes (CE, 2 décembre 2019, n° 421715).

Le Conseil d’État éclaire ce point :

« Pour l’application de ces dispositions, la rémunération antérieure et la rémunération proposée doivent être comparées en prenant en considération, pour leurs montants bruts, les salaires ainsi que les primes éventuellement accordées à l’agent et liées à l’exercice normal des fonctions, dans le cadre de son ancien comme de son nouveau contrat » (CE, 1er juillet 2022, n° 444792 voir également en ce sens CE, 3 juillet 2020, nº 422481).

Ainsi, doivent être prises en compte pour la détermination du montant de la rémunération à reprendre toutes les primes et indemnités versées à échéances régulières. Par conséquent, seront écartées les primes et indemnités exceptionnelles.

A noter que, pour le Conseil d’État doivent, notamment, être prises en compte les  primes d’ancienneté ou de déroulement de carrière, qui pourtant ne rémunèrent pas directement la prestation de travail. 

Les primes liées à l’exercice normal des fonctions sont une composante de la rémunération

Et pour déterminer le quantum de la nouvelle rémunération, il est nécessaire de  prendre en considération les primes fixes et les primes variables, ces dernières devant « être prises en compte, eu égard aux modalités de leur détermination, pour leur montant de référence ou tout autre montant servant de base aux modulations individuelles, tel que ce montant est arrêté par la collectivité concernée dans le cadre du régime qui les détermine » (CE, 1er juillet 2022, n° 444792).

Ainsi, la comparaison des rémunérations, pour déterminer si l’obligation de reprise de cette clause substantielle est respectée, nécessite d’intégrer les primes fixes et variables.

Cette analyse concrète avait justement été réalisée par la Cour administrative d’appel de Marseille permettant au Conseil d’État de considérer que :

« eu égard à leur nature de primes accordées à l’agent et liées à l’exercice normal des fonctions, les montants de l’indemnité d’exercice de missions des préfectures et de l’indemnité d’administration et de technicité, perçues par l’intéressée à compter de son recrutement par le centre communal d’action sociale de la commune d’Hyères, devaient être intégrés dans la rémunération résultant du nouveau contrat de droit public et en en déduisant que Mme A… devait être regardée comme recevant une rémunération brute d’un montant équivalent à celle qu’elle percevait antérieurement dans son emploi privé, la cour administrative d’appel de Marseille, qui a porté une appréciation souveraine sur les stipulations contractuelles en débat sans les dénaturer, n’a pas commis d’erreur de droit ». 

(CE, 1er juillet 2022, n° 444792)

Ainsi, le contrôle du Conseil d’État se limite, alors à vérifier l’absence de dénaturation du caractère équivalent de la nouvelle rémunération de l’agent et de son ancienne rémunération en qualité de salarié de droit privé.

Reprise par une personne publique d’une entité économique autonome : le transfert du contrat de travail implique la reprise de la rémunération du salarié incluant les primes, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

• – décret n° 2022-626 du 22 avril 2022 relatif au reclassement des fonctionnaires territoriaux reconnus inaptes à l’exercice de leurs fonctions, qui porte modification décret n° 85-1054 du 30 septembre 1985  relatif au reclassement des fonctionnaires territoriaux reconnus inaptes à l’exercice de leurs fonctions ;

• – décret n° 2022-632 du 22 avril 2022 relatif au reclassement des fonctionnaires de l’État reconnus inaptes à l’exercice de leurs fonctions qui porte modification du décret n° 84-1051 du 30 novembre 1984.

L’objet de ces décrets est, plus précisément, l’adaptation du dispositif de reclassement des fonctionnaires reconnus inaptes à l’exercice de leurs fonctions ainsi que de la période de préparation au reclassement.

Point de départ de la période de préparation au reclassement des fonctionnaires inaptes

Désormais, au  regard des nouvelles dispositions de l’article 2 du décret n° 2022-626 relatif au reclassement des fonctionnaires territoriaux reconnus inaptes à l’exercice de leurs fonctions et de l’article 3 du décret n° 2022-632 relatif au reclassement des fonctionnaires de l’État reconnus inaptes à l’exercice de leurs fonctions,  la période de préparation au reclassement débute :

• – en principe, à compter de la réception par l’administration de l’avis du conseil médical ;

• – dans le cas où le fonctionnaire intéressé en est à l’initiative, à compter de la date à laquelle l’administration a sollicité l’avis du conseil médical. 

Dans cette dernière hypothèse, si le conseil médical rend un avis d’aptitude, l’administration peut mettre fin à la période de préparation au reclassement.

Possibilité de reporter la date de début de la période de préparation au reclassement des fonctionnaires inaptes

Le décret n° 2022-626 prévoit, en effet, la possibilité d’un report du point de départ de la période de préparation.

« La date de début de la période de préparation au reclassement peut être reportée par accord entre le fonctionnaire et l’autorité territoriale, le président du Centre national de la fonction publique territoriale ou le président du centre de gestion dans la limite d’une durée maximale de deux mois. Le fonctionnaire est maintenu en position d’activité pendant cette période de report. Lorsque l’agent bénéficie de congés pour raison de santé, d’un congé pour invalidité temporaire imputable au service, d’un congé de maternité ou de l’un des congés liés aux charges parentales prévus aux articles L. 631-6 à L. 631-9 du code général de la fonction publique lors de la saisine du conseil médical ou de la réception par l’autorité territoriale, le président du Centre national de la fonction publique territoriale ou le président du centre de gestion de son avis, la période de préparation au reclassement débute à compter de la reprise des fonctions de cet agent » .

(article  2 décret n° 2022-626).

Il en est de même avec le décret n° 2022-632 :

« La date de début de la période de préparation au reclassement peut être reportée par accord entre le fonctionnaire et l’administration dans la limite d’une durée maximum de deux mois. Le fonctionnaire est maintenu en position d’activité pendant cette période de report. Lorsque l’agent bénéficie de congés pour raison de santé, d’un congé pour invalidité temporaire imputable au service, d’un congé de maternité ou de l’un des congés liés aux charges parentales prévus aux articles L. 631-6 à L. 631-9 du même code lors de la saisine du conseil médical ou de la réception par l’administration de son avis, la période de préparation au reclassement débute à compter de la reprise des fonctions de l’agent. » .

(article 3 décret n° 2022-632).

Ainsi, le report n’est possible que :

• – en cas d’accord entre le fonctionnaire et l’employeur ;

• – la durée du report ne peut excéder 2 mois ;

• – pendant la durée du report, le fonctionnaire est maintenu en position d’activité ;

A noter, par ailleurs, que dans le cas où le fonctionnaire est en congés pour raison de santé, pour invalidité temporaire imputable au service, pour maternité ou de pour l’une des raisons liées aux charges parentales, la période de préparation au reclassement débute à compter de la reprise des fonctions de cet agent. 

La procédure de reclassement à l’initiative de l’employeur

Tant le décret n° 2022-626 que le décret n° 2022-632 prévoient que l’employeur peut, après un entretien, décider de proposer au fonctionnaire qui n’est ni en congé pour raison de santé, ni en congé pour invalidité temporaire imputable au service, et qui est reconnu inapte à titre permanent à l’exercice des fonctions correspondant à son grade, des emplois compatibles avec son état de santé pouvant être pourvus par la voie du détachement.

Les garanties offertes au fonctionnaire concerné

Premièrement, pour l’entretien prévu, l’agent peut être accompagné par un conseiller en évolution professionnelle, un conseiller carrière ou par un conseiller désigné par une organisation syndicale. 

Deuxièmement, il est en mesure de former un recours gracieux contre la décision par laquelle son employeur a engagé la procédure de reclassement. L’autorité compétente statue sur ce recours après avis de la commission administrative paritaire dont l’agent relève.

Entrée en vigueur de ces modifications de la procédure de reclassement des fonctionnaires inaptes

Les nouvelles dispositions relatives à la procédure de reclassement des fonctionnaires inaptes entrent en vigueur le premier jour du mois suivant celui de sa publication. 

La publication au Journal Officiel étant intervenue le 24 avril 2022, le texte est entré en vigueur le 1er mai 2022.

Par ailleurs, les décrets précisent que ces nouvelles dispositions ne s’appliquent qu’aux procédures de reclassement et aux périodes de préparation au reclassement engagées à la date de son entrée en vigueur, soit le 1er mai 2022.

Modification de la procédure de reclassement des fonctionnaires inaptes, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

C’est dans ce contexte que le décret n° 2022-433 du 25 mars 2022 relatif à la procédure de médiation préalable obligatoire applicable à certains litiges de la fonction publique et à certains litiges sociaux précise les conditions de mise en œuvre de cette procédure de médiation préalable obligatoire.

Dans le présent article nous nous intéressons uniquement à la médiation préalable obligatoire concernant le contentieux de la fonction publique. Nous écartons, ainsi, de cette étude la médiation préalable obligatoire prévue à l’article R. 5312-47 du code du travail portant sur la procédure de médiation préalable obligatoire applicable aux recours contentieux formés contre les décisions individuelles suivantes prises par Pôle emploi et relevant du champ de compétence du juge administratif.

Champ d’application de la médiation préalable obligatoire applicable à certains litiges de la fonction publique

Les agents publics concernés par l’obligation de médiation préalable obligatoire 

Sont concernés par cette médiation préalable obligatoire :

• – Les agents de la fonction publique de l’État affectés dans les services académiques et départementaux, les écoles maternelles et élémentaires et les établissements publics locaux d’enseignement du ressort de celles des académies qui figurent sur une liste arrêtée par le garde des sceaux, ministre de la justice et le ministre chargé de l’éducation nationale ;

• – Les agents de la fonction publique territoriale employés dans les collectivités territoriales et leurs établissements publics ayant préalablement conclu, avec le centre de gestion de la fonction publique territoriale dont ils relèvent, une convention pour assurer la médiation 

Les recours des agents publics soumis à médiation préalable obligatoire 

L’article 2 du décret 2022-433 liste les recours des agents publics soumis à médiation obligatoire :

• – les décisions administratives individuelles défavorables relatives à l’un des éléments de rémunération mentionnés à l’article L. 712-1 du code général de la fonction publique ;

• – le refus de détachement ou de placement en disponibilité et, pour les agents contractuels, refus de congés non rémunérés prévus aux articles 20, 22, 23 et 33-2 du décret du 17 janvier 1986 susvisé et 15, 17, 18 et 35-2 du décret du 15 février 1988 susvisé ;

• – les décisions administratives individuelles défavorables relatives à la réintégration à l’issue d’un détachement, d’un placement en disponibilité ou d’un congé parental ou relatives au réemploi d’un agent contractuel à l’issue d’un congé mentionné au 2° du présent article ;

• – les décisions administratives individuelles défavorables relatives au classement de l’agent à l’issue d’un avancement de grade ou d’un changement de corps ou cadre d’emploi obtenu par promotion interne ;

• – les décisions administratives individuelles défavorables relatives à la formation professionnelle tout au long de la vie ;

• – les décisions administratives individuelles défavorables relatives aux mesures appropriées prises par les employeurs publics à l’égard des travailleurs handicapés en application des articles L. 131-8 et L. 131-10 du code général de la fonction publique ;

• – les décisions administratives individuelles défavorables concernant l’aménagement des conditions de travail des fonctionnaires qui ne sont plus en mesure d’exercer leurs fonctions dans les conditions prévues par les décrets du 30 novembre 1984 et du 30 septembre 1985 susvisés.

Mise en œuvre de la médiation préalable obligatoire applicable à certains litiges de la fonction publique

Le médiateur 

Le Décret n° 2022-245 du 25 février 2022 indique que la médiation préalable obligatoire est assurée :

• – pour les agents du ministère chargé de l’éducation nationale, par le médiateur académique territorialement compétent ;

• – pour les agents des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, par le centre de gestion de la fonction publique territorialement compétent ayant conclu avec la collectivité ou l’établissement concerné la convention relative à l’organisation de la médiation. 

Il appartiendra au représentant légal du centre de gestion de désigner la ou les personnes physiques qui assureront, au sein du centre de gestion et en son nom, l’exécution de la mission de médiation préalable obligatoire.

Les conditions de saisine du médiateur 

La médiation préalable obligatoire est engagée auprès du médiateur compétent dans le délai de recours contentieux prévu à l’article R. 421-1 du code de justice administrative. La saisine est accompagnée de la décision contestée.

A noter qu’il appartiendra à l’auteur de la décision d’indiquer dans la notification de la décision ou l’accusé de réception prévu à l’article L. 112-3 du code des relations entre le public et l’administration :

• –  l’obligation de médiation préalable ;

• – les coordonnées du médiateur compétent. 

A défaut, le délai de recours contentieux ne court pas à l’endroit de la décision litigieuse.

Médiation obligatoire et délais de recours

Si la médiation obligatoire doit être introduite dans le délai contentieux, la saisine du médiateur a pour effet d’interrompre les délais de recours et de suspendre les délais de prescription (article R. 213-10 du code de justice administrative).

En revanche, l’exercice d’un recours gracieux ou hiérarchique après la médiation n’a pas pour conséquence d’interrompre de nouveau le délai de recours.

Sanction du non-respect de la médiation préalable obligatoire applicable à certains litiges de la fonction publique

Le nouvel article L. 213-11 du code de justice administrative précise que la tentative de médiation est obligatoire sous peine d’irrecevabilité :

« Les recours formés contre les décisions individuelles qui concernent la situation de personnes physiques et dont la liste est déterminée par décret en Conseil d’État sont, à peine d’irrecevabilité, précédés d’une tentative de médiation. Ce décret en Conseil d’État précise en outre le médiateur relevant de l’administration chargé d’assurer la médiation ».

Pour autant, si la requête, non précédée d’une médiation obligatoire, est nécessaire rejetée par ordonnance pour irrecevabilité, le Tribunal est tenu de transmettre le dossier au médiateur compétent (article R. 213-12 du code de justice administrative).

Et, la date de saisine du médiateur est la date d’enregistrement de la requête par la juridiction administrative.

Cette réorientation de la requête par le tribunal saisi n’est possible que si la requête est introduite dans le délai de recours contentieux.

Entrée en vigueur de la médiation préalable obligatoire applicable à certains litiges de la fonction publique

L’article 6 du décret n° 2022-433 précise la date d’entrée en vigueur de cette médiation préalable obligatoire.

« Les dispositions des articles 2 à 4 sont applicables aux recours contentieux susceptibles d’être présentés à l’encontre des décisions intervenues à compter du 1er jour du mois suivant la publication du présent décret ou, lorsqu’il s’agit d’une décision prise par une collectivité territoriale ou un établissement public local, à compter du premier jour du mois suivant la conclusion de la convention mentionnée au 2° de l’article 3.

Les dispositions de l’article 5 sont applicables aux recours contentieux susceptibles d’être présentés à l’encontre des décisions intervenues à compter du 1er juillet 2022 ».

(article 6 du décret n° 2022-433)

Autrement dit, en premier lieu, pour les recours formés par les agents publics, la médiation préalable est obligatoire à compter du 1er mai 2022.

Attention, pour les agents publics territoriaux (agents d’une collectivité territoriale ou d’un établissement public local), la médiation préalable sera obligatoire à compter du premier jour du mois suivant la conclusion par la collectivité territoriale ou l’établissement public local de la convention avec le centre de gestion de la fonction publique dont ils relèvent.

Cette convention a pour objet d’assurer la médiation.

A noter qu’il appartiendra aux centres de gestion de communiquer aux tribunaux administratifs concernés la liste des collectivités ayant conclu une convention.

Cette information a pour objet de permettre aux Tribunaux administratifs de rejeter les recours non précédés de ladite procédure de médiation.

Publication du décret relatif à la médiation préalable obligatoire dans certains litiges de la fonction publique, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

La mise en oeuvre du principe d’impartialité donne des clefs de réponse.

Les principes de la protection fonctionnelle due aux agents publics

Définition de la protection fonctionnelle

La protection fonctionnelle consiste, par conséquent, pour l’administration à offrir toutes les mesures de protection et d’assistance aux agents victime d’agression ou plus généralement d’une infraction dans l’exercice de ses fonctions ou en raison de ses fonctions mais également en cas de poursuites judiciaires, civiles et/ou pénales (article L. 134-1 et suivants du code général de la fonction publique).

Quels agents publics peuvent bénéficier de la protection fonctionnelle ?

La protection fonctionnelle s’applique à tous les agents et anciens agents publics (article L. 134-1 du code général de la fonction publique).

Et plus encore, pour la jurisprudence administrative, « cette protection s’applique à tous les agents publics, quel que soit le mode d’accès à leurs fonctions » (CE, 8 juin 2011, n° 312700). 

A noter qu’également, le conjoint, le partenaire lié par un pacte civil de solidarité, concubin ou encore les enfants et ascendants peuvent bénéficier de la protection fonctionnelle (article L. 134-7 du code général de la fonction publique).

Quelles situations entrent dans le champ de la protection fonctionnelle due aux agents publics?

La protection fonctionnelle protège, d’une part, l’agent public contre les atteintes volontaires à l’intégrité de sa personne, les violences, les agissements constitutifs de harcèlement, les menaces, les injures, les diffamations ou les outrages dont il pourrait être victime sans qu’une faute personnelle puisse lui être imputée (article L. 134-5 du code général de la fonction publique).

La protection fonctionnelle protège, d’autre part, l’agent public qui fait l’objet de poursuites civiles ou pénales à raison d’une faute qui doit être en lien avec le service (articles L. 134-2 et L. 134-4 du code général de la fonction publique).

L’agent public relève de la protection fonctionnelle tant que les faits en cause ne relèvent pas d’une faute personnelle détachable du service.

Pour rappel, la faute personnelle est :

• – la faute commise par l’agent en dehors du service, 

• – la faute commise pendant le service dès lors que le comportement d’une extrême gravité de l’agent public est incompatible avec le service public ou les pratiques administratives normales.

Le traitement de la demande de protection fonctionnelle : la compétence de l’autorité hiérarchique 

La demande de protection fonctionnelle est adressée par écrit à l’autorité hiérarchique qui se prononcera sur la demande.

A cet égard, l’agent doit produire tous les éléments permettant d’établir la matérialité des faits à l’origine de la demande de protection fonctionnelle.

Ainsi, par exemple, lorsqu’un agent est victime d’agissements constitutifs de harcèlement moral, Il lui appartient de soumettre, à l’appui de sa demande de protection fonctionnelle, les éléments de fait susceptibles de faire présumer l’existence d’un tel harcèlement (CAA de Douai, 3 février 2022, n° 20DA02055).

La situation devient délicate lorsque le supérieur hiérarchique, autorité compétente pour se prononcer sur la demande de protection fonctionnelle, est directement mis en cause par l’agent public.

Le principe d’impartialité s’oppose à ce que l’autorité hiérarchique mise en cause se prononce sur la demande de protection fonctionnelle de l’agent public

L’agent public exerce ses fonctions avec dignité, impartialité, intégrité et probité (article L. 121-1 du code général de la fonction publique).

L’impartialité est, ainsi, une obligation qui s’impose toujours aux agents publics, donc, notamment, dans l’exercice du pouvoir hiérarchique.

Le Conseil d’Etat dégage, en effet, de ce principe d’impartialité :

« Il résulte du principe d’impartialité que le supérieur hiérarchique mis en cause à raison de tels actes ne peut régulièrement, quand bien même il serait en principe l’autorité compétente pour prendre une telle décision, statuer sur la demande de protection fonctionnelle présentée pour ce motif par son subordonné ».

(CE, 29 juin 2020, n° 423996).

Par conséquent, le supérieur hiérarchique mis en cause par l’agent public dans sa demande de protection fonctionnelle doit se déporter, alors même qu’il serait justement compétent pour se prononcer sur cette demande de protection fonctionnelle.

Dans le prolongement, la Cour administrative d’appel de Douai a précisé que dans le cas où le maire d’une commune est mis en cause lors de la demande de protection fonctionnelle, en vertu du principe d’impartialité, il ne peut se prononcer sur cette demande :

« Il résulte des dispositions précitées de l’article L. 2122-18 du code général des collectivités territoriales que le maire, qui n’aurait pas délégué cette fonction, est en principe compétent pour se prononcer sur une demande de protection fonctionnelle émanant des agents de sa commune. Toutefois, face à une telle demande qui viserait des faits de harcèlement moral le concernant personnellement et qui comporterait les éléments de fait susceptibles de faire présumer l’existence d’un harcèlement, tels que mentionnés au point 3, il se trouve en situation de ne pouvoir se prononcer sans méconnaître les exigences qui découlent du principe d’impartialité ».

(CAA de Douai, 3 février 2022, n° 20DA02055).

Dans cette hypothèse, que faire ?

Par exemple, le Maire, autorité hiérarchique compétente, doit, donc, se déporter et transmettre la demande de protection fonctionnelle à l’un de ses adjoints ou à l’un des conseillers municipaux dans les conditions prévues à l’article L. 2122-17 du code général des collectivités territoriales.

Et plus généralement, toute autorité hiérarchique compétente mise en cause lors de la demande de protection fonctionnelle doit se déporter.

Pour l’autorité hiérarchique visée, ne pas se déporter, crée un risque pour la légalité de la décision se prononçant sur la demande de protection fonctionnelle au regard de la violation du principe d’impartialité.

Notre conseil pratique

Il convient, donc :

– pour l’agent sollicitant la protection fonctionnelle, de bien lister l’ensemble des faits et actes pour lesquels la protection fonctionnelle est sollicitée ainsi que leurs auteurs ;

– pour l’autorité hiérarchique, analyser précisément les faits et actes  à l’origine de la demande de protection  fonctionnelle pour déterminer le risque d’impartialité et, ainsi, pouvoir opportunément se  déporter.

Protection fonctionnelle de l’agent public : l’autorité hiérarchique compétente doit respecter l’obligation d’impartialité, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

L’intérêt de cet arrêt réside surtout dans le modus operandi présenté par le Conseil d’État.

Le droit à réintégration de l’agent illégalement évincé 

Ainsi le Conseil d’État précise le droit à réintégration de l’agent illégalement évincé :

« lorsque le juge administratif annule une décision ayant évincé un agent occupant un emploi unique, l’intéressé bénéficie, en exécution de cette annulation, d’un droit à réintégration dans l’emploi unique dont il a été écarté » .

(CE, 14 février 2022, n° 431760)

Cette solution jurisprudentielle s’inscrit dans un mouvement puisque dès 2009, cette position a pu être consacrée :

« en cas d’annulation de la décision de révocation de M. B, laquelle a d’ailleurs été effectivement prononcée, l’intéressé bénéficie, en exécution d’une telle annulation, d’un droit à réintégration dans l’emploi unique de secrétaire général dont il a été écarté, sans que la chambre puisse y faire obstacle en lui opposant la nomination de son successeur à ce poste » .

(CE, 8 avril 2009, n° 289314)

Ce droit à réintégration ne saurait être remis en cause en raison de la nomination d’un agent sur l’emploi.

Attention, ce droit n’en demeure pas moins sujet à deux limites.

Les limites du droit à réintégration de l’agent illégalement évincé

Le droit à réintégration de l’agent illégalement évincé d’un emploi unique

Depuis 2009, le Conseil d’État ne définit pas la notion d’emploi unique.

Il ressort de la jurisprudence :

• – dans l’arrêt de 2009, il s’agissait de l’emploi de secrétaire général de la chambre des métiers et de l’artisanat de la Moselle.

• – dans l’arrêt du 14 février 2022, qui nous intéresse, l’agent est évincé du poste de directeur de l’agence du tourisme de la Corse.

Comme le précise le rapporteur public Dacosta, dans ses conclusions sous l’arrêt du Conseil d’État du 8 avril 2009, l’emploi unique correspond au cas où « le fonctionnaire, par définition, ne peut retrouver d’emplois identiques ou équivalents ».

Ainsi, le droit à réintégration n’est, en l’état de la jurisprudence, garanti qu’aux agents occupant un tel emploi unique.

L’édiction d’une nouvelle décision légale d’éviction

Le Conseil d’Etat identifie une hypothèse dans laquelle l’agent n’est plus en mesure de revendiquer son droit à réintégration, à savoir le cas où a été prise une nouvelle décision « mettant fin, sans effet rétroactif, aux fonctions de l’agent illégalement évincé est susceptible de faire obstacle à sa réintégration effective dans les fonctions relevant de cet emploi unique » (CE, 14 février 2022, n° 431760).

Ainsi, dès lors, que l’administration prend une nouvelle décision d’éviction, non rétroactive, c’est-à-dire qu’on ne se situe pas dans le champ du retrait, alors l’agent perd tout droit à réintégration.

Bien évidemment, la nouvelle décision d’éviction pourra faire l’objet d’un recours devant le tribunal administratif.

Par ailleurs, l’agent évincé, deux fois, pourra théoriquement engager la responsabilité de l’administration et, ainsi, obtenir l’indemnisation du préjudice né de l’illégalité de la première décision d’éviction, en application de la jurisprudence Driancourt. 

La réintégration de l’agent illégalement évincé implique le retrait de la nomination de son successeur

Le second apport de l’arrêt du Conseil d’État du 14 février 2022 réside ainsi dans l’explication des conséquences tirées de cette obligation de réintégration.

En effet, le Conseil d’État avait pu juger que :

« qu’il en résulte que, s’il lui était loisible de présenter, à l’occasion de sa demande tendant à l’annulation de la décision prononçant sa révocation, des conclusions tendant à ce qu’il fût enjoint, éventuellement sous astreinte, à la chambre de le réintégrer dans le poste de secrétaire général, nonobstant la nomination de son successeur, M. B ne justifiait pas d’un intérêt lui donnant qualité pour demander l’annulation de la décision du 5 juin 2001 nommant M. C secrétaire général de la chambre ».

(CE, 8 avril 2009, n° 289314)

Cette solution jurisprudentielle n’était pas totalement opérationnelle, dans la mesure où l’agent illégalement évincé ne disposait pas d’action directe contre la nomination de son successeur et, donc, de moyen de faire directement valoir son droit à réintégration.

C’est en cela que l’arrêt du 14 février 2022 apporte une solution intéressante.

En effet, le Conseil d’État vise l’effectivité de ce droit à réintégration dans l’emploi.

Ce droit implique au besoin le retrait de l’acte portant nomination de l’agent irrégulièrement désigné pour le remplacer (CE, 14 février 2022, n° 431760). 

Par conséquent, la réintégration impose à l’administration de procéder à l’éviction du nouvel agent nommé sur l’emploi unique.

Le retrait de la nomination de l’agent remplaçant ne vaut pas licenciement

Le Conseil d’État va, ainsi, au bout de sa logique.

Le droit à réintégration implique le retrait de la nomination de l’agent remplaçant, puisque cette nomination est, de fait, irrégulière.

Néanmoins, ce retrait ne vaut pas licenciement :

« le retrait de l’acte portant nomination de l’agent désigné pour remplacer un agent illégalement évincé et réintégré dans l’emploi unique qu’il occupait, prononcé pour l’exécution d’un jugement d’annulation, ne constitue pas une mesure de licenciement et peut intervenir sans que soit recherché au préalable le reclassement de l’intéressé » .

(CE, 14 février 2022, n° 431760)

Ainsi, le malheureux agent qui se retrouve ainsi privé de son emploi subit, en quelque sorte, une double peine.

Déjà privé de son emploi, il ne bénéficie pas, en outre, des droits et garanties liés à la procédure de licenciement d’un agent public, comme l’obligation de reclassement ou encore le droit au respect du préavis.

Évidemment, une action indemnitaire est susceptible d’être envisagée pour réparer le potentiel préjudice né de cette cascade de décisions administratives.

Emploi unique : l’éviction illégale de l’agent public implique sa réintégration, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

La procédure de licenciement d’un agent contractuel de la fonction publique impose le respect d’un formalisme.

Ce formalisme, nécessaire au respect des droits et intérêts de l’agent, intègre, notamment, l’obligation, pour l’administration, de respecter un préavis. Et, le Conseil d’État vient récemment de préciser que le non-respect de ce préavis n’emporte plus illégalité de la décision de licenciement.

Le droit au préavis en cas de licenciement d’un contractuel de la fonction publique

Un droit au préavis consacré dans les trois fonctions publiques

Qu’il soit recruté par contrat à durée indéterminé ou à durée déterminée, l’agent contractuel de la fonction publique de l’État, territoriale ou encore hospitalière, licencié avant le terme de son contrat, a le droit au respect d’un préavis :

• – pour la fonction publique de l’État : article 46 du n° 86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels de l’État pris pour l’application des articles 7 et 7 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État ;

• – pour la fonction publique territoriale : article 40 du décret du 15 février 1988 pris pour l’application de l’article 136 de la loi du 26 janvier 1984 ;

• – pour la fonction publique hospitalière : article 42 du Décret n° 91-155 du 6 février 1991 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels des établissements mentionnés à l’article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

Attention, si ce droit au préavis est reconnu en cas de licenciement, l’agent contractuel ne saurait s’en prévaloir dans le cas où le licenciement est prononcé pour un motif disciplinaire.

La détermination de la durée du préavis en cas de licenciement

Ce droit au préavis est identique dans les trois fonctions publiques :

• – huit jours pour les agents qui ont moins de six mois de service ;

• – un mois pour ceux qui ont au moins six mois et, au plus, deux ans de service ;

• – deux mois pour ceux qui ont au moins deux ans de service.

Il en est de même pour la méthode de calcul de l’ancienneté de l’agent, nécessaire pour déterminer la durée du préavis :

« l’ancienneté est décomptée jusqu’à la date d’envoi de la lettre de notification du licenciement. Elle est calculée compte tenu de l’ensemble des contrats conclus avec l’agent licencié, y compris ceux effectués avant une interruption de fonctions sous réserve que cette interruption n’excède pas quatre mois et qu’elle ne soit pas due à une démission de l’agent »

(article 46 ; article 40 et article 42 susvisés).

Conséquences du non-respect du préavis sur la légalité de la procédure de licenciement d’un agent public

Le respect du préavis de licenciement est obligatoire.

L’illégalité initiale de la décision de licenciement, en cas de non-respect du délai de préavis

Ainsi, le Conseil d’État a, initialement, jugé que le non-respect du délai de préavis avait pour effet de vicier la décision de licenciement :

« Considérant qu’en application des dispositions combinées des articles 39 et 40 du décret du 15 février 1988 susvisé, le licenciement de M. A ne pouvait intervenir qu’après un préavis d’au moins deux mois ; qu’il est constant que l’arrêté attaqué ne respecte pas cette durée de préavis ; qu’il est ainsi entaché d’illégalité ; que M. A est, dès lors, fondé à en demander l’annulation »

(CE, 14 mai 2007, n° 273244).

Un revirement jurisprudentiel opéré : le non-respect du préavis n’emporte plus illégalité de la décision de licenciement

Par un avis du 4 février 2022, le Conseil d’État a précisé les conséquences attachées au non-respect du préavis lors du licenciement d’un agent contractuel.

Dans un premier temps, le Conseil d’État rappelle qu’il résulte des dispositions de l’article 40 du décret du 15 février 1988 pris pour l’application de l’article 136 de la loi du 26 janvier 1984 que l’agent non titulaire de la fonction publique territoriale recruté pour une durée indéterminée ou pour une durée déterminée ne peut être légalement licencié avant le terme de son contrat par l’autorité territoriale compétente qu’après un préavis, sauf si le licenciement est prononcé pour des motifs disciplinaires ou au cours ou à l’expiration d’une période d’essai.

C’est, donc, dans un second temps, que le Conseil d’État opère un revirement en indiquant que :

« la circonstance que le préavis auquel l’agent non titulaire avait droit n’a pas été respecté par la décision de licenciement n’est pas de nature à entraîner l’annulation totale de cette décision, mais la rend seulement illégale en tant qu’elle prend effet avant l’expiration du délai de préavis applicable »

(CE, avis, 4 février 2022, n° 457135).

Le Conseil d’État opère une juste distinction entre, d’une part, le bien-fondé du licenciement et, d’autre part, la prise d’effet du licenciement.

A noter que si cet avis concerne la procédure de licenciement dans la fonction publique territoriale, il ne fait aucun doute que ce revirement sera transposé aux deux autres fonctions publiques tant la rédaction des dispositions relatives au licenciement sont identiques.

Conséquences pratiques du non-respect du préavis : la légalité de la décision de licenciement mais le droit à une indemnité pour l’agent public

La violation du droit au préavis, si elle n’emporte plus l’illégalité de la décision de licenciement, ouvre, tout de même, droit pour l’agent contractuel, privé d’une garantie procédurale, à une indemnité.

Cette indemnité correspond au « préjudice résultant de cette privation, dont il revient au juge administratif, saisi de conclusions à cette fin, de fixer le montant » (CE, avis, 4 février 2022, n° 457135).

L’agent ainsi licencié sans respect du préavis a droit à une indemnité calculée au regard de la prise d’effet corrigée du licenciement, c’est-à-dire une prise d’effet conforme au préavis réglementaire.

Cette nouvelle prise d’effet affectera nécessairement :

• – l’indemnité de préavis ;

• – l’indemnité de congés payés ;

• – l’indemnité de licenciement.

Bien évidemment, en vertu des dispositions de l’article R. 421-1 du code de justice administrative, il appartiendra à l’agent aux intérêts duquel il a été préjudicié de lier le contentieux en adressant une demande indemnitaire préalable à son ancien employeur.

Attention, s’agissant d’une procédure de plein contentieux, il est nécessaire de se rapprocher d’un avocat expert en droit public, condition de recevabilité de l’action judiciaire.

Licenciement d’un agent public et non-respect du préavis : illégalité de la procédure et non du licenciement, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

Dans un arrêt du 29 décembre 2021, le Conseil d’État tente un jeu d’équilibriste et donne quelques clefs pour l’employeur public.

En principe, l’employeur ne peut sanctionner l’agent dénonçant le harcèlement moral au travail

Ce principe résulte l’article 6 quinquies de la loi du 13 juillet 1983 :

« Aucun fonctionnaire ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la rémunération, la formation, l’appréciation de la valeur professionnelle, la discipline, la promotion, l’affectation et la mutation ne peut être prise à l’égard d’un fonctionnaire en prenant en considération :

1° Le fait qu’il ait subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement moral visés au premier alinéa ;

2° Le fait qu’il ait exercé un recours auprès d’un supérieur hiérarchique ou engagé une action en justice visant à faire cesser ces agissements ;

3° Ou bien le fait qu’il ait témoigné de tels agissements ou qu’il les ait relatés.

Est passible d’une sanction disciplinaire tout agent ayant procédé ou ayant enjoint de procéder aux agissements définis ci-dessus ».

Autrement dit, le législateur pose :

• – un principe général de protection de l’agent public victime de faits de harcèlement au travail ; 

• – un principe d’action disciplinaire contre les auteurs directs ou indirects de faits de harcèlement moral.

Ainsi, le rapporteur public rappelle dans ses conclusions sur l’arrêt n° 433838 du 29 décembre 2021 que, saisi de la légalité d’une sanction disciplinaire alors qu’un harcèlement moral est allégué, il appartient au juge administratif de vérifier si ce harcèlement est avéré.

Dénoncer des faits de harcèlement au travail au détriment du devoir de réserve justifie, pour autant, une sanction disciplinaire

Si la seule dénonciation de faits de harcèlement moral ne doit pas justifier l’application, par l’employeur, d’une sanction disciplinaire, il n’en demeure pas moins qu’il appartient au juge administratif de vérifier les conditions matérielles de la dénonciation.

Autrement dit, est-ce que la dénonciation d’un harcèlement au travail porte atteinte au devoir de réserve des fonctionnaires ?

« il ne ressort pas des propos litigieux de M. G… mentionnés ci-dessus que ceux-ci ont excédé, dans leur forme, l’expression normale attendue dans le cadre de relations professionnelles. Ils sont, dans leur contenu, l’expression du malaise ressenti par l’intéressé dans sa relation avec sa hiérarchie. Ils n’ont, enfin, pas fait l’objet d’une diffusion en dehors du cercle des personnes appelées à prendre connaissance de son évaluation professionnelle, de l’unique destinataire de la note du 10 avril 2015 et des trois personnes présentes lors de l’entretien du 4 juin 2015. Dans ces circonstances, ces propos n’ont pas constitué un manquement à son obligation de réserve. Ils n’ont pas non plus constitué un manquement à son devoir de loyauté, M. G… n’ayant pas trompé la confiance que ses supérieurs devaient pouvoir placer en lui dans l’exercice de ses fonctions ou le respect de ses obligations » .

(CAA Lyon, 20 octobre 2020, n° 18LY02794 également en ce sens TA Montpellier, 21 septembre 2016, n° 1502085)

Bien évidemment, le contrôle de l’atteinte au devoir de réserve en pareille situation est délicat.

L’agent public qui se pense victime de faits de harcèlement au travail peut éprouver les plus grandes difficultés à faire preuve de modération lors de la dénonciation des faits, aboutissant à un manquement au devoir de réserve.

Dénonciation de faits de harcèlement et respect du devoir de réserve : une affaire d’équilibre sensible

Dans son arrêt du 29 décembre 2021, le Conseil d’État rappelle, dans un premier temps, le considérant de principe :

« les fonctionnaires ne peuvent être sanctionnés lorsqu’ils sont amenés à dénoncer des faits de harcèlement moral dont ils sont victimes ou témoins. Toutefois, l’exercice du droit à dénonciation de ces faits doit être concilié avec le respect de leurs obligations déontologiques, notamment de l’obligation de réserve à laquelle ils sont tenus et qui leur impose de faire preuve de mesure dans leur expression » .

(arrêt n° 433838 du 29 décembre 2021)

Dans un second temps, le Conseil d’État fait preuve de pédagogie et donne des clefs pour déterminer si la sanction disciplinaire infligée serait justifiée et proportionnée.

Il appartient à l’employeur, d’une part, de « prendre en compte les agissements de l’administration dont le fonctionnaire s’estime victime ».

D’autre part, il faut considérer « les conditions dans lesquelles ce dernier a dénoncé les faits », au regard notamment :

• – de la teneur des propos tenus ;

• – de leurs destinataires ;

• – des démarches qu’il aurait préalablement accomplies pour alerter sur sa situation.

Et, le Conseil d’État juge, en l’espèce, que la Cour administrative d’appel de Lyon a commis une erreur de droit dans la mesure où les juges d’appel n’ont pas pris en compte les agissements de l’administration employeur contre son agent.

Une clarification bienvenue mais évidemment délicate à mettre en œuvre

Tant pour l’agent que l’administration, la gestion de faits de harcèlements au travail s’avère en pratique, bien souvent, difficile.

Si d’un côté cela affecte directement la santé de la victime présumée, il n’en demeure pas moins que l’administration se doit d’assurer la continuité du service.

Dès lors, notre conseil pratique est d’être mesuré tant pour l’agent victime que l’administration employeur.Il ne faut surtout pas agir dans la précipitation pour éviter toutes conséquences préjudiciables.

Dénonciation de harcèlement moral au travail et risque de sanction disciplinaire, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

La création des comités sociaux territoriaux

L’article 4 de la Loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique prévoit, notamment, la création d’un comité social territorial dans chaque collectivité ou établissement employant au moins cinquante agents. Ce comité est également créé auprès de chaque centre de gestion pour les collectivités et établissements affiliés employant moins de cinquante agents.

Il s’agit finalement d’opérer la fusion des comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) et des comités techniques (CT), au sein d’une nouvelle instance : les comités sociaux territoriaux.

A noter que dans les collectivités territoriales et les établissements publics employant deux cents agents au moins, une formation spécialisée en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail est instituée au sein du comité social territorial. 

En dessous de ce seuil, cette formation spécialisée peut être créée par décision de l’organe délibérant de la collectivité ou de l’établissement concerné lorsque des risques professionnels particuliers le justifient.

Cette réorganisation concerne également les deux autres fonctions publiques, où il est créé :

– pour la fonction publique d’état, les comités sociaux d’établissements ;

– pour la fonction publique hospitalière, les comités sociaux hospitaliers (article 4 de la Loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique).

Pour autant, le Loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique renvoyait à la publication d’un décret d’application, qui se faisait encore attendre.

C’est, donc, quasi deux ans après que ledit décret d’application est publié.

Le décret n° 2021-571 du 10 mai 2021 relatif aux comités sociaux territoriaux des collectivités territoriales et de leurs établissements publics 

L’objectif de ce décret, pris en application de l’article 4 de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019, est de fixer l’organisation, la composition, les attributions et le fonctionnement des comités sociaux territoriaux et des formations spécialisées en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail institués au sein des collectivités territoriales et de leurs établissements publics. 

Ce décret se substitue aux dispositions du décret n° 85-565 du 30 mai 1985 relatif aux comités techniques des collectivités territoriales et de leurs établissements publics et modifie le décret n° 85-603 du 10 juin 1985 relatif à l’hygiène et à la sécurité du travail ainsi qu’à la médecine professionnelle et préventive dans la fonction publique territoriale.

La mise en place du comité social territorial

Les seuils pour la mise en place sont appréciés au 1er janvier de chaque année.

En cas en cas de franchissement du seuil de cinquante agents au cours de la période de deux ans et neuf mois suivant le renouvellement général, un comité social territorial devra être mis en place.

Et inversement, lorsque l’effectif d’une collectivité territoriale ou d’un établissement devient inférieur à cinquante agents, le comité social territorial reste en place jusqu’au prochain renouvellement général des comités sociaux territoriaux.

Une procédure spéciale est prévue lorsque l’effectif des agents est réduit à moins de trente agents.

Le mandat des représentants (article 8 du décret n° 2021-571).

Les modalités d’élection des représentants sont fixées aux articles 25 à 53 du décret n° 2021-571.

Par ailleurs, la durée du mandat des représentants du personnel est fixée à quatre ans.

Etant précisé que lorsqu’un comité social territorial est créé ou renouvelé en cours de cycle électoral, les représentants du personnel sont élus ou désignés dans les conditions fixées au présent décret pour la durée du mandat restant à courir avant le renouvellement général.

Le mandat des représentants des collectivités territoriales et de leurs établissements expire en même temps que leur mandat ou fonction ou à la date du renouvellement total ou partiel de l’organe délibérant de la collectivité ou de l’établissement.

A noter que les mandats sont renouvelables.

Les attributions des comités sociaux territoriaux

Les attributions générales des comités sociaux territoriaux

Les attributions des comités sociaux territoriaux sont listés aux articles 53 à 80 du décret n° 2021-571.

Il est prévu que les comités sociaux territoriaux débattent au moins une fois par an de la programmation de leurs travaux.

Le décret précise que le comité social territorial est consulté sur :

1° Les projets relatifs au fonctionnement et à l’organisation des services ;

2° Les projets de lignes directrices de gestion relatives à la stratégie pluriannuelle de pilotage des ressources humaines et à la promotion et à la valorisation des parcours professionnels, dans les conditions fixées au chapitre II du titre Ier du décret du 29 novembre 2019 susvisé ;

3° Le projet de plan d’action relatif à l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes ;

4° Les orientations stratégiques en matière de politique indemnitaire et aux critères de répartition y afférents ;

5° Les orientations stratégiques en matière d’action sociale ainsi qu’aux aides à la protection sociale complémentaire ;

6° Le rapport social unique ;

7° Les plans de formations ;

8° La fixation des critères d’appréciation de la valeur professionnelle ;

9° Les projets d’aménagement importants modifiant les conditions de santé et de sécurité et les conditions de travail lorsqu’ils s’intègrent dans le cadre d’un projet de réorganisation de service mentionné au 1° du présent article ;

10° Les règles relatives au temps de travail et au compte épargne-temps des agents publics territoriaux ;

11° Les autres questions pour lesquelles la consultation du comité social territorial est prévue par des dispositions législatives et règlementaires.

Par ailleurs, le comité débat, chaque année, sur :

1° Le bilan de la mise en œuvre des lignes directrices de gestion, sur la base des décisions individuelles ;

2° L’évolution des politiques des ressources humaines, sur la base du rapport social unique ;

3° La création des emplois à temps non complet ;

4° Le bilan annuel de la mise en œuvre du télétravail ;

5° Le bilan annuel des recrutements effectués au titre du PACTE ;

6° Le bilan annuel du dispositif expérimental d’accompagnement des agents recrutés sur contrat et suivant en alternance une préparation aux concours de catégorie A et B ;

7° Les questions relatives à dématérialisation des procédures, aux évolutions technologiques et de méthode de travail des services et à leurs incidences sur les agents ;

8° Le bilan annuel relatif à l’apprentissage ;

9° Le bilan annuel du plan de formation ;

10° La politique d’insertion, de maintien dans l’emploi et d’accompagnement des parcours professionnels des travailleurs en situation de handicap ;

11° Les évaluations relatives à l’accessibilité des services et à la qualité des services rendus ;

12° Les enjeux et politiques en matière d’égalité professionnelle et de prévention des discriminations.

Les attributions en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail des comités sociaux territoriaux

S’agissant des attributions en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail, tout dépend de l’existence ou non d’une formation spécialisée au sein du comité social territorial.

En l’absence d’une telle formation spécialisée, ces attributions, qui sont celles des actuels CHSCT, sont exercées par le comité social territorial.

Pour le reste, le décret fixe les conditions de fonctionnement des comités sociaux territoriaux (article 80 et suivants).

Entrée en vigueur des nouveaux comités sociaux territoriaux

A noter que les dispositions relatives à la création et la composition des CST et leur élection entreront en vigueur en vue du prochain renouvellement général des instances dans la fonction publique.

Les dispositions qui concernent les attributions et le fonctionnement des CST entreront en vigueur le 1er janvier 2023.

Il est, ainsi, temps de se mettre en ordre de marche pour préparer l’arrivée de cette nouvelle institution.

Nous sommes évidemment à votre disposition pour vous accompagner dans ce changement.

Publication du décret sur les comités sociaux territoriaux, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

Pour autant, aucune nécessité absolue ne justifie cette mise à disposition d’un logement..

En pratique l’expression de logement de fonction est, ici, employée de manière excessive. Pour autant, dans la mesure où l’attribution du logement n’est pas liée à l’emploi exercé, les dispositions de l’article 21 de la loi n° 90-1067 du 28 novembre 1990 modifié ne s’appliquent pas (pour le régime du logement de fonction pour nécessité absolue de service, voir notre article).

Dans ce cas, le régime juridique dépendra de la domanialité du bien mis à disposition.

La nécessité de déterminer la domanialité du logement de fonction attribué à un agent public

Ici, il est important de déterminer :

– si le logement est manifestement dissociable physiquement et fonctionnellement de bâtiments communaux recevant du public ;

– si le logement a été affecté à l’usage direct du public ou au service public et, dans ce dernier cas, a reçu les aménagements indispensables à cette affectation.

En effet, la jurisprudence retient une approche pragmatique :

« Considérant qu’il résulte de l’instruction que, même s’ils sont situés dans un ensemble immobilier partiellement occupé par un service public, les appartements, loués de longue date à des particuliers dans les conditions de droit commun, n’ont jamais été affectés ni à l’usage direct du public ni au service public dont le Crédit municipal de Paris a la charge et en vue duquel ils auraient été spécialement aménagés ; qu’il résulte également de l’instruction que ces appartements, qui bénéficient d’un accès direct et autonome sur la rue des Blancs-Manteaux, ne sont pas reliés aux autres bâtiments qui composent l’ensemble immobilier occupé par le Crédit municipal de Paris et sont divisibles des locaux affectés au service public ; que, par suite, ces appartements, qui ne sauraient être regardés comme un accessoire des locaux appartenant au domaine public, ne constituent pas des dépendances du domaine public de cet établissement public ; que si le Crédit municipal de Paris soutient qu’en vertu d’un arrêté du 27 octobre 1960, modifié par un arrêté du 1er juillet 1962, ces appartements devaient en principe être concédés au personnel de l’établissement, soit par nécessité absolue du service, soit par utilité de service, soit en considération des fonctions occupées par les agents, cette circonstance – qu’au demeurant le Crédit municipal de Paris n’établit pas – est sans incidence sur le régime de domanialité qui leur est applicable » (CE, 11 décembre 2008, 309260).

Ou encore :

« Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que l’accès aux locaux mis à la disposition de la SARL BRASSERIE DU THEATRE s’effectue par une entrée située directement sur la rue et distincte de celle du théâtre municipal de Reims ; que si, en vertu de la convention conclue le 17 mai 1991 avec la commune de Reims, cette société bénéficie du droit exclusif de vendre pendant les représentations théâtrales des rafraîchissements et des produits comestibles au buffet du premier étage du théâtre ainsi qu’à la buvette des deuxièmes galeries, aucune stipulation de cette convention ne lui fait obligation d’assurer ces prestations ; que la convention ne contient pas davantage de stipulations lui imposant pour les jours ou les horaires d’ouverture de ses locaux des sujétions liées aux spectacles donnés dans le théâtre ; que si ces locaux sont situés dans le même immeuble que le théâtre municipal et si la société dispose de communications internes permettant de fournir les prestations qu’elle décide d’assurer au buffet ou à la buvette du théâtre, ces seules circonstances ne permettent pas de les regarder comme l’un des éléments de l’organisation d’ensemble du théâtre et par suite comme étant affectés au service public culturel de la commune de Reims ou comme un accessoire du domaine public communal ; que, dès lors, la SARL BRASSERIE DU THEATRE est fondée à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a jugé que la convention conclue le 17 mai 1991 avait la nature d’une convention d’occupation du domaine public » (CE, 28 décembre 2009, n°290937).

Autrement dit, pour conclure à la domanialité publique du logement, il faut mener le raisonnement suivant.

Premièrement, répondre aux deux questions :

– le logement est-il manifestement dissociable physiquement et fonctionnellement des bâtiments communaux recevant du public ?

– le logement a-t-il été affecté à l’usage direct du public ou au service public et, dans ce dernier cas, a reçu les aménagements indispensables à cette affectation ?

Cette analyse doit être minutieuse, notamment, pour les logements anciennement affectés au logement des instituteurs ou autre employé public (comme le receveur de la poste par exemple).

L’applicabilité de la théorie de la domanialité publique virtuelle devra également être vérifiée (CE, 13 avril 2016, Commune de Baillargues, n°391431).

Secondement, une fois l’affectation au domaine public identifiée, vérifier la domanialité actuelle.

Il convient de vérifier si une procédure de sortie du domaine public a été, non seulement, initiée, mais menée à son terme dans le strict respect des obligations de désaffection et de déclassement.

Ce n’est qu’à l’issue de ces investigations factuelles et juridiques, que la nature exacte de la domanialité du logement pourra être identifiée.

Le logement de fonction de l’agent public : dépendance du domaine public communal 

Dans ce cas, le logement relève d’un régime de droit public. L’attribution du logement se fera via une autorisation d’occupation temporaire du domaine public.

L’autorisation d’occupation temporaire du domaine public pourra prendra la forme d’un arrêté ou d’une concession domaniale.

Les dispositions du code général de la propriété des personnes publiques s’appliqueront.

Le logement de fonction de l’agent public : dépendance du domaine privé communal 

Dans cette hypothèse, un bail d’habitation conforme à la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 devra, en principe, être conclu.

En pratique il est possible de déroger au bail d’habitation mais sous certaines conditions restrictives.

La convention conclue à titre exceptionnel et transitoire

Ce type de bail est expressément prévu à l’article 40,V, de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986.

Ces conventions permettent donc de se soustraire à la durée locative minimale de six années pour les baux conclus par une personne morales. En revanche, les autres dispositions de la loi de 1989 demeurent applicables. 

Une réponse ministérielle précise également :

« Aucune des dispositions législatives citées par l’honorable parlementaire ne limite au domaine privé des collectivités locales, les logements qui peuvent faire l’objet de locations à titre exceptionnel et transitoire par ces collectivités. Cet article a été voté notamment dans l’intention de permettre aux communes disposant de logements d’instituteur inutilisés temporairement de louer ceux-ci à des tiers, en dérogeant aux conditions de durée et de renouvellement prévues par la loi. Il se justifie par les obligations qui incombent spécifiquement aux collectivités locales en matière de logement de personnes sinistrées ou plus généralement en difficultés temporaires » (Rép. min. n° 23712 : JOAN Q 16 avr. 1990, p. 1879).

La doctrine s’accorde pour considérer que ces conventions visent à venir en aide aux personne sinistrées ou en difficulté temporaire, ce que confirme arrêt de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence  (CA Aix-en-Provence, 5 juillet 2005, n°08/02097). 

Il s’agit d’une convention exceptionnelle, qui doit, donc, être réservée à de rares cas.

Autrement dit, ce type de contrat viserait, donc, plutôt des populations en difficulté temporaire. Mais, rien n’empêche de recourir à ce type de convention pour un logement d’un agent, à condition de pouvoir justifier le caractère exceptionnel de la situation.

Une analyse factuelle de la situation doit être évidemment menée.

La convention d’occupation précaire (L.145-5-1 du code de commerce)

Ces conventions se caractérisent par une précarité objective, indépendante de la volonté du bénéficiaire de la convention, ou plus globalement des parties. 

La précarité est régulièrement appréhendée de manière objective, lors de la signature de la convention (Cass. 3e civ., 29 avril 2009, n°08-10.506). 

Par exemple, une précarité objective a été reconnue dans :

– la convention conclue dans l’attente d’une expropriation (Cass. 3e civ., 15 mars 1977, n° 75-14.016) ; 

– la convention portant sur des locaux destinés à la démolition (Cass. 3e civ., 6 novembre 1991, n° 90-16.514).

– le cas d’une précarité objective, soit en cas de grande détresse matérielle et psychologique du bénéficiaire (CA Versailles, 18 février 2014, n°13/03413). 

Attention, le juge n’hésite pas à requalifier en bail d’habitation :

– en cas de renouvellement à de trop nombreuses reprises de la convention précaire sans que la situation de précarité objective ne perdure ;

– en l’absence de précarité objective.

Le recours à la convention précaire ne doit pas être destiné à contourner la protection du locataire voulue par la loi du 6 juillet 1989.

Autrement dit, déroger au bail d’habilitation lors de la mise à disposition d’un logement communal à un agent public n’est pas évident. Il faut que les conditions tant de la convention à titre exceptionnel et transitoire ou du bail précaire soient remplies.

Les conditions de mise à disposition d’un logement de fonction à un agent public

Sur ce point, nous vous renvoyons à nos développements dans notre article relatif au logement de fonction pour nécessité absolue de service, puisque les mêmes règles s’appliquent ici.

Le logement de fonction d’un agent public, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.