Il est tentant, pour un candidat à un marché public, de rogner les prix proposés dans son offre, pour obtenir la meilleure note possible et remporter le marché public.
Un candidat à l’attribution d’un marché public est, toutefois, un opérateur économique avec un objectif de rentabilité économique. Dès lors, on peut imaginer sans problème comme la décision d’un candidat de présenter un prix (trop) faible peut avoir des conséquences sur la bonne exécution des prestations faisant l’objet du marché public.
Dans cette hypothèse, l’acheteur public risque de se retrouver face à une offre anormalement basse. Il devra alors, en cas de soupçon, appliquer une procédure spécifique de vérification. A défaut le juge serait en droit d’annuler la procédure de passation du marché.
La codification de la définition de l’offre anormalement basse
Depuis l’entrée en vigueur du Code de la Commande Publique (CCP), l’offre anormalement basse (OAB) est définie par l’article L.2152-5 du Code de la commande publique, lequel dispose :
« Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ».
Autrement dit, depuis le 1er avril 2019, deux conditions cumulatives permettent de caractériser une offre anormalement basse :
-> un prix manifestement sous-évalué ;
-> un prix de nature à compromettre la bonne exécution du marché.
Il faut saluer l’effort d’uniformatisation du législateur, les critères de l’offre anormalement basse n’étant, avant son intervention, que jurisprudentiels.
Cette définition est cependant conforme à la jurisprudence antérieure selon laquelle, par exemple, la seule modération du prix d’une offre ne suffisait pas à caractériser une offre anormalement basse (CE, 15 avril 1996, n°133171).
Cependant, aux termes de l’article L.2152-5 du code de la commande publique, deux questions de posent :
-> un prix manifestement sous-évalué par rapport à quoi ?
-> que faut-il comprendre par un prix de nature à compromettre la bonne exécution du marché ?
Ces deux questions en amènent donc une autre : comment détecter puis réagir à une offre soupçonnée d’être anormalement basse ?
Une offre anormalement basse détectée par l’analyse globale de l’offre
Mauvaise surprise pour l’acheteur public : il faut inévitablement faire une analyse au cas par cas.
Il n’existe pas un type unique d’offre anormalement basse.
Pour preuve, ne constituent pas une offre anormalement basse les offres dont :
- – le prix correspond au prix d’achat du matériel et ne permet pas de faire un bénéfice (CE 22 janvier 2018, Société Comptoir du négoce d’équipements ,n°414860) ;
- – le prix paraît anormalement bas pour l’une des prestations faisant l’objet du marché (CE 13 mars 2019, Société Sepur, n°425191).
- – le prix de l’offre était inférieur de 10,81% à la moyenne des offres régulières reçues (CAA Bordeaux 9 octobre 2018, Département de la Creuse, n°16BX04004 et 16BX04192).
- – le prix est nettement inférieur au prix proposé par un candidat concurrent, si le prix de l’offre retenue n’est pas manifestement sous-évalué et s’il ne compromet ainsi pas la bonne exécution du marché (CE, 29 mai 2013, Sté Artéis, n°366606).
Dans cette dernière décision rendue sur le fondement de l’ancien code des marchés publics, le juge administratif indiquait déjà :
« Par ailleurs, le seul écart de prix avec une offre concurrente ne signifie pas qu’une offre était anormalement basse le juge devant seulement rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché » (CAA Bordeaux 9 octobre 2018, Département de la Creuse, n°16BX04004 et 16BX04192, considérant n°8).
Il faut donc que chaque offre soupçonnée d’être anormalement basse soit analysée indépendamment des autres offres par rapport aux prescriptions du marché afin de s’assurer que le prix de l’offre ne soit pas :
- – manifestement sous-évalué ;
- – et de nature à compromettre la bonne exécution du marché.
Réagir face à une offre soupçonnée d’être anormalement basse : la procédure contradictoire préalable
L’acheteur ne peut se contenter de refuser d’analyser une offre soupçonnée d’être anormalement basse. L’acheteur public doit appliquer une procédure contradictoire par laquelle il sollicite du candidat qu’il justifie le prix proposé dans son offre.
L’opérateur économique doit pouvoir faire valoir son point de vue et démontrer le sérieux de son offre.
Cette exigence, qu’on retrouvait déjà à l’échelon européen (CJCE, 27 novembre 2001, Impresa Lombardini SpA, C-285/99), est désormais codifiée à l’article R.2152-3 du code de la commande publique.
Attention, toutefois, à donner un délai suffisant au candidat pour expliquer son prix. A défaut le juge pourrait considérer la procédure contradictoire comme illégale.
Ainsi, l’acheteur doit préciser, dans son courrier, le délai laissé au candidat pour fournir les justifications demandées. Ce délai doit être proportionnel à la complexité des pièces et/ou explications demandées.
Par exemple, un délai de quatre jours, incluant deux jours non ouvrés, laissé à une entreprise pour justifier son prix a été jugé suffisant dès lors que la réponse à apporter n’est pas d’une technicité particulière (CAA Paris, 6 mai 2014, Association Frate Formation Conseil, n° 11PA01533).
La justification de son offre par le candidat
L’article R. 2152-3 du code de la commande publique énumère une liste non limitative des justifications susceptibles d’être produites par le candidat et prises en compte par l’acheteur:
« (…)
Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants :
1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ;
2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ;
3° L’originalité de l’offre ;
4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d’exécution des prestations ;
5° L’obtention éventuelle d’une aide d’Etat par le soumissionnaire »
Cette liste n’étant pas limitative, toute autre explication du candidat pourrait justifier le montant de son offre, l’acheteur devant, en réalité, vérifier si le prix proposé n’est pas de nature à compromettre la bonne exécution du marché.
Quelles décisions possibles après réception des justifications d’un candidat sur l’offre proposée ?
L’acheteur doit apprécier la pertinence des explications fournies par le candidat sur le prix de son offre.
On ne peut se satisfaire d’une explication bateau, consistant par exemple à indiquer que tous les coûts de la structure ont été pris en compte pour calculer les prix formulés dans l’offre.
Il résulte des articles R.2152-4 et R.2152-5 du code de la commande publique que l’acheteur devra rejeter l’offre si :
– les explications fournies ne permettent pas de justifier le prix proposé et, en conséquence, l’exécution du marché est susceptible d’être compromise ;
– c’est la violation des règles applicables en matière d’environnement ou droit social qui sont source du prix anormalement bas ;
– c’est une aide d’Etat, dont l’opérateur n’est pas en mesure de démontrer qu’elle est compatible avec le marché UE dans le délai fixé, qui est à l’origine du prix anormalement bas.
En pratique, la première hypothèse est la plus couramment rencontrée par les acheteurs. Il faut, en ce cas, analyser concrètement au vu des explications fournies, en se demandant si l’entreprise sera capable d’exécuter correctement le marché, vu le prix qu’elle espère facturer. Tous les coûts sont-ils couverts ou, à l’inverse, l’entreprise, dont tous les coûts ne sont pas couverts, sera-t-elle incapable de mener à bien sa mission ?
Le pouvoir adjudicateur devra, donc, vérifier la pertinence des justifications apportées et, par suite, si l’exécution du marché ne serait pas susceptible d’être compromise.
À défaut, retenir une offre anormalement basse aura des effets graves sur la procédure de passation du marché car le juge du référé précontractuel ou contractuel n’aura d’autre choix que d’annuler la procédure.
Cela aura également et avant tout des effets graves sur l’exécution si la procédure de passation n’est pas attaquée : à peu près tous les acheteurs ont déjà eu le malheur de connaître un chantier déserté par un prestataire ayant mal chiffré son offre et faisant du chantage à l’avenant pour revenir finir son travail…