Le monde de la commande publique a failli vivre une « petite » révolution s’agissant de la passation des marchés à faible montant, c’est à dire, sans publicité ni mise en concurrence, en raison de la potentielle illégalité de la pratique, pourtant si répandue, de la technique des trois devis.
Une saga à tension dans laquelle, pour l’instant, la pratique des trois devis survit … mais jusqu’à quand ?
La règle des trois devis pour la passation des marchés sans publicité ni mise en concurrence
Les marchés à faible montant peuvent être attribués sans publicité ni mise en concurrence
« L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40 000 euros hors taxes ».
(article R. 2122-8 du Code de la commande publique)
A noter que le seuil de cette dispense de procédure applicable aux marchés de travaux a été temporairement relevé à 100 000 euros hors taxes jusqu’au 31 décembre 2022 inclu (article 142 de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020). Finalement, cette dérogation est prorogée d’abord jusqu’au 31 décembre 2024 (article 6 du décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022) puis jusqu’au 31 décembre 2025 (article 1 du Décret n° 2024-1217 du 28 décembre 2024) (pour plus d’informations, voir notre analyse ici).
Donc pour les marchés publics dont le besoin est estimé à moins de 40 000 euros, relevé à 100 000 euros pour les marchés publics de travaux, l’acheteur public n’est pas contraint de recourir à des formalités préalables de publicités et de mise en concurrence.
Attention toutefois …
Absence de publicité et de mise en concurrence mais nécessité d’assurer une bonne gestion des deniers publics
En effet, l’absence de publicité et de mise en concurrence ne doit pas être l’occasion de faire n’importe quoi.
L’achat public doit respecter les règles de base de l’article R2122-8 du code de la commande publique, rappelées par la Direction des affaires juridiques, c’est-à-dire :
- – choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin ;
- – respecter le principe de bonne utilisation des deniers publics ;
- – ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin (CE, 17 mars 2017, n° 403768).
Autrement dit, l’achat public, même de faible montant, doit toujours tendre vers l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics (article L3 du code de la commande publique).
C’est, dans ce contexte, que la règle pratico-pratique des trois devis est appliquée. A cet égard, tout praticien de la commande publique a eu à faire (« affaire » plutôt non ? mais pas certaine) avec cette question des trois devis.
Qu’en est-il de la légalité de cette pratique des trois devis pour les achats de faible montant ?
Comme le souligne la DAJ, sans pour autant viser cette règle des trois devis, en matière de marché sans publicité et ni mise en concurrence, il est possible de demander des devis à plusieurs opérateurs économiques.
Il n’en demeure pas moins que pour certains, la DAJ tendrait à considérer que solliciter des devis reviendrait à recourir volontairement à une procédure adaptée.
Dans cet esprit, le juge administratif a pu considérer que les demandes de devis doivent indiquer les caractéristiques du besoin de l’acheteur et les critères de choix de ce dernier sous peine d’entraîner l’irrégularité de la procédure :
« Considérant que les demandes de devis établies le 20 septembre 2006, adressées par la COMMUNE DE HOYMILLE à quatre fournisseurs, indiquaient les caractéristiques de la tondeuse dont elle souhaitait faire l’acquisition sans leur faire connaître les critères, notamment de prix et de performance technique, sur lesquels elle se serait fondée pour retenir l’une des offres en concurrence ; que le marché en cause a, par suite, été attribué à l’issue d’une procédure menée en méconnaissance des principes énoncés ci-dessus ».
(CAA Douai, 31 décembre 2012, n° 11DA00590)
Autrement dit, il faudrait faire connaître les critères de choix des offres dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, soit dès la demande de devis.
Le doute subsistait, donc, quant à la légalité de cette pratique répandue des trois devis.
La prohibition de la règle des trois devis : le jugement du Tribunal administratif de Strasbourg du 16 mai 2024
Dans le prolongement de cette jurisprudence de la Cour administrative d’appel de Douai, le Tribunal administratif de Strasbourg aurait, ainsi, prohibé le recours à la technique des trois devis :
« En premier lieu, aux termes du point 11 du document intitulé » règles d’achat et conditions d’exécution du marché « , relatif au jugement des offres : » Le jugement sera effectué dans les conditions prévues par le code de la commande publique. L’offre économiquement la plus avantageuse sera choisie selon le critère suivant (). « .
4. Il résulte de l’instruction que la commune, qui n’y était pas tenue au regard du montant du marché en litige, a fait le choix de procéder à une publicité et une mise en concurrence préalable en vue de sa passation, et en particulier, ainsi qu’il ressort des dispositions précitées, en se soumettant aux règles de jugement des offres prévues par le code de la commande publique. Il lui incombait donc de se plier à ces règles ».
(TA Strasbourg,16 mai 2024, n° 2108389)
Dès lors, en faisant le choix de se soumettre aux règles de jugement des offres prévues par le code de la commande publique, la Commune ne pouvait se fonder sur le critère unique du prix si et seulement si le marché avait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre, en vertu des dispositions de l’article R. 2152-7 du Code de la commande publique.
Or, le Tribunal administratif de Strasbourg considère que le marché porte sur des prestations intellectuelles, autrement dit des prestations qui ne sauraient être regardées comme étant insusceptibles de variation d’un opérateur économique à l’autre.
Par conséquent, la Commune ne pouvait recourir, en l’espèce, au critère unique du prix et le recours aux devis était insuffisant.
Que doit en déduire sur la pratique des trois devis pour les marchés publics de faible montant ?
En l’espèce, il est faux – ou particulièrement extensif – de considérer que le Tribunal administratif de Strasbourg a sanctionné le principe même de la règle des trois devis.
Si ici, le recours aux devis méconnait les règles de la commande publique c’est parce que la Commune a, spontanément, décidé de se soumettre :
- – à une publicité et une mise en concurrence préalable en vue de sa passation,
- – aux règles de jugement des offres prévues par le code de la commande publique.
Le Tribunal sanctionne, ainsi, l’utilisation des devis dans la mesure où, d’une part, la Commune s’était soumise à une procédure adaptée et, d’autre part, l’objet de la consultation ne permettait pas de recourir au critère unique du prix.
En soit, la technique des trois devis n’est pas remise en cause et déclarée illégale, pour autant, les débats nés de ce jugement confirment le doute entourant cette règle des trois devis très présente dans la pratique quotidienne des marchés publics sans publicité ni mise en concurrence.
La Cour administrative d’appel de Nantes valide la pratique des trois devis
Dans un arrêt du 7 février 2025 (n° 24NT00896), la Cour administrative d’appel de Nantes a, donc, rassuré le monde de la commande publique.
Le recours à la technique des devis n’implique pas que l’acheteur public ait entendu se placer dans le cadre d’une procédure adaptée impliquant une mise en concurrence.
La Cour administrative d’appel de Nantes ajoute que :
« La consultation de différents devis avait uniquement pour but de respecter les critères posés par l’article 142 de la loi du 7 décembre 2020 tirés du choix d’une offre pertinente, en faisant une bonne utilisation des deniers publics ».
Plus globalement, il est jugé que, pour les marchés de faible montant conclus sans publicité ni mise en concurrence, la consultation de différents devis s’inscrit dans le respect des principes de la commande publique et des dispositions de l’article R2122-8 du code de la commande publique, sans pour autant impliquer le respect des obligations procédurales liées à l’application d’une procédure adaptée.
Les acheteurs publics peuvent être rassurés, la technique (pratique) d’achat des trois devis n’a pas encore dit son dernier mot … mais jusqu’à quand ?
Attention, à toute de même pas retenir une lecture trop simpliste de cette arrêt, puisque la Cour administrative d’appel de Nantes ne dit pas que cette pratique serait la seule à même de retenir une offre pertinente en garantissant une bonne utilisation des deniers publics. Surtout, avec le relèvement des seuils 100 000 euros pour les marchés de travaux, la technique des devis présente un risque selon la valeur du marché.
Un marché de travaux de moins de 10 000 euros n’implique pas les mêmes exigences qu’un marché entre 80 000 et 100 000 euros !
Si la technique des devis est validée en l’espèce, elle n’est pas non plus totalement sacralisée.
Notre conseil : entourez vous pour sécuriser vos procédures de passation.