Si le code de la commande public encadre le changement du titulaire d’un marché public, la question de la substitution d’un membre du groupement au cours de l’exécution d’un marché public n’est pas traitée. A la seule lecture du code, rien ne permet donc de dire s’il s’agit ou non d’une modification substantielle du contrat.
C’est bien pour cela que le Conseil d’État, dans son arrêt du 16 mai 2022 nous apporte un éclairage utile.
La modification substantielle d’un marché public en cours d’exécution
L’interdiction des modifications substantielles d’un marché public en cours d’exécution : une origine européenne
Dans sa fameuse jurisprudence Pressetext, la Cour de justice de l’Union Européenne pose le cadre de la notion de « modification substantielle » :
- – « la modification d’un marché public en cours de validité peut être considérée comme substantielle lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue » ;
- – « une modification du marché initial peut être considérée comme substantielle lorsqu’elle étend le marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus » ;
- – « Une modification peut également être considérée comme substantielle lorsqu’elle change l’équilibre économique du contrat en faveur de l’adjudicataire du marché d’une manière qui n’était pas prévue dans les termes du marché initial ».
A la lumière de ces principes, la Cour de justice de l’Union Européenne a jugé que :
« la substitution d’un nouveau cocontractant à celui auquel le pouvoir adjudicateur avait initialement attribué le marché doit être considérée comme constituant un changement de l’un des termes essentiels du marché public concerné, à moins que cette substitution ait été prévue dans les termes du marché initial ».
(Cour de justice de l’Union européenne, 19 juin 2008, Affaire nº C-454/06)
Et toutes modifications substantielles portées aux dispositions d’un marché public pendant la durée de sa validité aboutissent à la conclusion d’un nouveau marché. Autrement dit, une modification substantielle d’un marché public en cours d’exécution doit donner lieu à une procédure de publicité et de mise en concurrence.
Le code de la commande publique et la modification des marchés publics en cours d’exécution
Sans refaire l’historique tant de la réglementation afférente aux avenants et aux modifications des contrats de la commande publique que de la jurisprudence administrative applicable, le code de la commande publique encadre, aujourd’hui, la modification des contrats en cours d’exécution.
Aux termes de l’article L. 2194-1 du code de la commande publique, un marché peut être modifié, en cours d’exécution, sans nouvelle procédure de mise en concurrence, lorsque l’une des conditions est remplie :
- – les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ;
- – des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ;
- – les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;
- – un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché ;
- – les modifications ne sont pas substantielles ;
- – les modifications sont de faible montant.
Le code précise, par ailleurs, que toute modification unilatérale du contrat par l’acheteur public ne saurait avoir pour conséquence de changer la nature globale du marché (article L. 2194-1 du code de la commande publique).
Les conditions de mise en œuvre de ces modifications des marchés publics en cours d’exécution, sans nouvelle procédure de mise en concurrence, sont exposées aux articles R. 2194-1 à R2194-9 du code de la commande publique.
La modification d’un marché public en cours d’exécution en raison du changement du titulaire du marché
Ainsi, le code de la commande publique prévoit uniquement l’hypothèse où un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial.
Dans un tel cas, selon l’article R. 2194-6 du code de la commande publique, la modification du marché public ne nécessitera aucune nouvelle procédure de mise en concurrence si et seulement si cette substitution :
– était prévue par une clause de réexamen ou une option contractuelle conforme aux dispositions de l’article R. 2194-1 du code de la commande publique ;
– intervient dans le cas d’une cession du marché, à la suite d’une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n’entraîne pas d’autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché initial.
Quid, donc, de la substitution d’un membre du groupement au cours de l’exécution d’un marché public
Ici, il ne s’agit pas du changement à proprement parler du titulaire du marché mais seulement de la modification de la composition du groupement titulaire dudit marché public.
Dans son arrêt du 16 mai 2022, le Conseil d’État, au visa des articles L. 2194-1, R. 2194-5, R. 2194-6, R. 2194-7, R. 2142-19, R. 2142-20 et R. 2142-25 du code de la commande publique, juge que la substitution, au cours de l’exécution d’un marché passé avec un groupement d’opérateurs économiques, lequel n’est pas doté de la personnalité juridique, d’un ou de plusieurs des membres de ce groupement par un ou plusieurs autres opérateurs économiques constitue une modification du titulaire du marché.
Dans ces conditions, cette modification du titulaire du marché « ne peut valablement avoir lieu sans mise en concurrence que dans les cas prévus par les dispositions de l’article L. 2194-1 du code de la commande publique » (CE, 16 mai 2022, n° 459408).
Autrement dit, au terme de la jurisprudence du Conseil d’État, la modification d’un membre du groupement d’opérateurs économiques titulaire du marché public est tout simplement assimilable à la modification du titulaire du marché.
Par conséquent, pour déterminer si cette substitution d’un membre du groupement au cours de l’exécution d’un marché public constitue une modification substantielle dudit marché, il convient de vérifier si les conditions de l’article R. 2194-6 du code de la commande publique sont remplies.
En l’espèce, réglant l’affaire au titre du référé contractuel de l’article L. 551-13 du code de justice administrative, le Conseil d’État relève que cette substitution n’a pas eu lieu en application d’une clause de réexamen ou d’une option et qu’elle n’est pas intervenue à la suite d’une opération de restructuration du membre du groupement remplacé.
Dans la mesure où les conditions de l’article R. 2194-6 ne sont pas remplies, le Conseil d’État a jugé que cette substitution d’un membre du groupement au cours de l’exécution d’un marché public ne pouvait pas intervenir sans une procédure préalable de publicité et de mise en concurrence.
A noter que si l’irrégularité commise est de nature à emporter l’annulation de l’avenant en cause, en l’espèce, pour des motifs d’intérêt général, le Conseil d’État n’a pas envisagé une telle annulation ni même la résiliation de l’avenant. Il a, en revanche, fait application des dispositions de l’article L. 551-19 du code de justice administrative en infligeant une pénalité financière de 5000 euros.