L’octroi d’une autorisation d’occupation du domaine public en vue de l’exercice d’une activité économique doit être soumise à une procédure préalable transparente et impartiale. Cette procédure doit être au maximum sécurisée car tout manquement est susceptible d’impacter la légalité des décisions portant rejet d’un candidat mais également la décision octroyant l’autorisation d’occupation du domaine public.
Occupation du domaine public en vue de l’exercice d’une activité économique : la procédure de sélection préalable transparente et impartiale
Il est, aujourd’hui, connu et reconnu que, sauf exception, une autorisation d’occupation du domaine public en vue de l’exercice d’une activité économique doit être attribuée après le respect d’une procédure de sélection préalable transparente et impartiale (article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques).
Autrement dit, le gestionnaire du domaine public doit prévoir une mise en concurrence.
Cette procédure de mise en concurrence reste libre puisqu’elle n’est pas définie par le code général de la propriété des personnes publiques.
Le Code précise seulement que la procédure mise en oeuvre doit :
- – présenter les garanties d’impartialité et de transparence,
- – comporter des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester.
A l’issue de cette procédure une convention pourra être conclue ou une autorisation unilatérale accordée.
Le recours en contestation de validité de la convention d’occupation du domaine public
De jurisprudence constante, les référés précontractuel et contractuel ne sont pas ouverts en matière d’autorisation d’occupation du domaine public, puisqu’il ne s’agit pas de contrat de la commande publique :
« Considérant que si les dispositions de l’article R. 5312-84 du code des transports cité au point 4 prévoient notamment que » les conventions de terminal sont conclues à l’issue d’une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire « , cette circonstance n’est pas, en elle-même, de nature à faire entrer les conventions de terminal dans le champ d’application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative ; que saisi d’une telle convention sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-13 du code de justice administrative, il appartient au juge du référé contractuel de rechercher si cette convention, compte tenu de son objet et des contreparties prévues, peut être qualifiée, ainsi que le prévoit l’article L. 551-1 du même code, de » contrat administratif ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique ».
(CE, 14 février 2017, n° 405157).
En revanche, le recours dit « Tarn et Garonne », soit le recours en contestation de validité du contrat administratif est ouvert à tout tiers lésé dans ses intérêts par la convention d’occupation du domaine public :
«Tout tiers à une convention d’occupation du domaine public, susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses, est recevable à former, devant le juge du contrat, un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ».
(CAA Paris, 17 mars 2022, n° 20PA00588).
Attention, s’agissant d’un recours devant le juge du contrat, il n’est ouvert qu’en présence d’un contrat administratif. Un tel recours ne peut, donc, pas être introduit en l’absence de convention d’occupation du domaine public.
Notre conseil pratique : assortir ce recours d’un référé suspension de l’article L. 521-1 du code de justice administrative.
Autorisation unilatérale d’occupation du domaine public : quels recours ?
En cas d’autorisation unilatérale d’occupation du domaine public, un recours en annulation contre la décision de rejet d’une candidature, contre la décision d’attribution de l’autorisation ou contre l’arrêté autorisant l’occupation du domaine public peut être introduit.
« 4. Si l’autorisation d’occupation du domaine public a été délivrée à la société Pierre Folco » Locbateau » au terme d’une procédure de sélection, dans le cadre fixé par l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques dès lors qu’il s’agissait de permettre l’exercice d’une activité économique, elle prend la forme d’un acte unilatéral de l’exécutif départemental et les conditions d’occupation qu’elle définit ont été fixées par la collectivité seule, indépendamment du contenu du dossier de candidature du bénéficiaire. C’est dès lors à tort que le tribunal administratif a estimé être en présence d’un acte contractuel et a écarté comme irrecevables les conclusions de la requérante tendant à l’annulation de la décision du 13 mai 2020 portant rejet de sa candidature.
5. Le jugement attaqué doit ainsi être annulé en tant qu’il statue sur ces conclusions. Il y a lieu d’évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société Ecoloc Cassis devant le tribunal administratif tendant à l’annulation de cette décision et de statuer par l’effet dévolutif de l’appel sur les conclusions tendant à l’annulation de l’autorisation d’occupation du domaine public attribuée à la société Pierre Folco » Locbateau » le 23 juin 2020 »
(CAA Marseille, 24 janvier 2025, n° 23MA02041).
Premièrement, la Cour rappelle que le candidat écarté dispose d’un intérêt à agir pour contester le rejet de sa candidature en cas de manquement aux principes de l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques).
En l’espèce, il s’avère que les conditions de mise en oeuvre de la consultation avaient pour effet de privilégier une catégorie de candidats portant, ainsi, objectivement atteinte aux principes d’égalité de traitement des candidats et de libre concurrence
Dans ces circonstances, la Cour administrative d’appel de Marseille annule la décision portant rejet de la candidature de la requérante.
Deuxièmement, tirant les conséquences tant de cette annulation que des vices affectant la procédure de consultation en vue de l’octroi de l’autorisation d’occupation du domaine public, la Cour administrative d’appel de Marseille annule la décision d’autorisation délivrée :
« L’annulation de la décision du 13 mai 2020 implique, eu égard à son motif qui est en l’espèce susceptible d’avoir eu une incidence sur le choix de l’attributaire, celle de l’autorisation d’occupation du domaine public délivrée à la société Pierre Folco » Locbateau » le 23 juin 2020 ».
(CAA Marseille, 24 janvier 2025, n° 23MA02041).
Autrement dit, la gravité du vice affectant la procédure de consultation est susceptible d’emporter annulation de la décision octroyant l’occupation du domaine public.
Ce sera, ainsi, le cas lorsque le vice a une incidence sur le choix de l’attributaire, autrement dit, une incidence dans l’analyse des candidatures.
Dans tous les cas, deux enseignements à tirer :
– pour le gestionnaire du domaine public : soyez rigoureux tant dans le choix que dans la mise en oeuvre des critères de sélection de l’occupant du domaine public ;
– pour les candidats évincés : attaquer ensemble la décision de rejet de la candidature, la décision octroyant l’autorisation unilatérale d’occupation du domaine public et cette décision unilatérale en démontrant en quoi le vice affectant la procédure de sélection préalable transparente et impartiale à nécessairement impacté le choix de l’attributaire.