Sur son domaine privé, une collectivité territoriale peut conclure, soit un bail emphytéotique rural, soit un bail emphytéotique administratif sous réserve, dans cette hypothèse, de poursuivre opération d’intérêt général relevant de sa compétence.
La jurisprudence de la Cour de cassation tend à remettre en cause cette double faculté puisqu’elle juge que dès lors qu’une opération d’intérêt général est poursuivie, la collectivité territoriale doit conclure un bail emphytéotique administratif.
Un bref rappel peut être utile au regard des risques attachées à une telle requalification puisque les régimes applicables à ces deux types de baux emphytéotiques sont très différents.
Le bail emphytéotique administratif en synthèse
Créé par la loi n°88-13 du 5 janvier 1988, le bail emphytéotique administratif s’inscrit, notamment, dans la volonté d’améliorer la valorisation économique du domaine public.
Le bail emphytéotique administratif est défini aux articles L. 1311-2 et suivants du code général des collectivités territoriales :
« un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut faire l’objet d’un bail emphytéotique prévu à l’article L. 451-1 du code rural et de la pêche maritime en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa compétence ou en vue de l’affectation à une association cultuelle d’un édifice du culte ouvert au public. Ce bail emphytéotique est dénommé bail emphytéotique administratif.
Un tel bail peut être conclu même si le bien sur lequel il porte, en raison notamment de l’affectation du bien résultant soit du bail ou d’une convention non détachable de ce bail, soit des conditions de la gestion du bien ou du contrôle par la personne publique de cette gestion, constitue une dépendance du domaine public, sous réserve que cette dépendance demeure hors du champ d’application de la contravention de voirie.
Un tel bail ne peut avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur ou d’une autorité concédante soumis au code de la commande publique.
Dans le cas où un tel bail serait nécessaire à l’exécution d’un contrat de la commande publique, ce contrat prévoit, dans le respect des dispositions du présent code, les conditions de l’occupation du domaine.
Lorsque le bail a pour objet l’affectation à une association cultuelle d’un édifice du culte ouvert au public, la collectivité territoriale informe le représentant de l’Etat dans le département de son intention de conclure un tel bail au moins trois mois avant sa conclusion ».
Objet du bail emphytéotique administratif
Aujourd’hui, le bail emphytéotique administratif peut être conclu :
- – en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de la compétence de la collectivité donneuse à bail ;
- – en vue de l’affectation à une association cultuelle d’un édifice du culte ouvert au public.
Le bail emphytéotique peut être conclu tant sur le domaine public que sur le domaine privé.
Dans l’esprit de l’article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales, la conclusion d’un bail emphytéotique administratif n’est qu’une faculté offerte.
Intérêt du bail emphytéotique administratif
L’intérêt d’un tel bail emphytéotique administratif pour le preneur est qui lui confère un droit réel sur la dépendance occupée. Ainsi, sous condition, les droits de l’occupant, sur le terrain et sur les constructions, peuvent être cédés et sont susceptibles d’hypothèque.
Conséquences attachées à la conclusion d’un bail emphytéotique administratif
Conclusion d’un bail emphytéotique et mise en concurrence
Sur le domaine public, la conclusion d’un bail emphytéotique pourra donné lieu au respect d’une procédure préalable de mise en concurrence en application des dispositions de l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques.
Sur le domaine privé, en l’état de la jurisprudence et sauf à ce que le bail emphytéotique administratif ait été conclu en lien avec un contrat de la commande publique, aucune procédure préalable de mise en concurrence ne sera nécessaire (CE, 2 décembre 2022, n° 460100).
Les droits de l’emphytéote
Comme exposé précédemment, le preneur à bail, ou emphytéote, dispose de droits réels sur la dépendance occupée.
Et selon le régime du bail emphytéotique administratif :
- – Les droits résultant du bail peuvent être cédés sous certaines conditions, notamment l’agrément du bailleur ;
- – Le droit réel conféré au titulaire du bail de même que les ouvrages dont il est propriétaire sont susceptibles d’hypothèque ;
- – Les constructions réalisées dans le cadre de ces baux peuvent donner lieu à la conclusion de contrats de crédit-bail (article L. 1311-3 du code général des collectivités territoriales.
Requalification des baux emphytéotique conclus sur le domaine privé
Une offensive judiciaire : la grande opération de requalification
Depuis 2023, et l’arrêt de la Cour de cassation, le juge judiciaire n’hésite pas à requalfier les baux de droit privé conclus par les collectivités territoriales sous réserve de pouvoir identifier une opération d’intérêt général relevant de la compétence de ladite collectivité :
« 10. Il en résulte que la mise à disposition, par l’effet d’un bail emphytéotique, d’une centrale hydroélectrique, en vue de la production et de la vente d’électricité à un fournisseur d’énergie, en ce qu’elle favorise la diversification des sources d’énergie et participe au développement des énergies renouvelables, constitue une opération d’intérêt général relevant de la compétence de la commune.
11. La cour d’appel a, dès lors, retenu, à bon droit, abstraction faite de motifs surabondants critiqués par la seconde branche du moyen, que la convention liant la commune et la société était un bail emphytéotique administratif.
12. Elle en a exactement déduit que le litige né de ce bail relevait des juridictions de l’ordre administratif » (Ccass., 15 juin 2023, n° 21-22816).
Depuis lors, le juge judiciaire requalifie les baux emphytéotiques ruraux des collectivités territoriales dès lors qu’une opération d’intérêt général est identifiée.
La doctrine a pu craindre un tsunami, puisque la lecture de la Cour de cassation tend à retenir un bail emphytéotique obligatoire sur le domaine privé d’une collectivité territoriale dès lors que les conditions dudit bail seraient remplies.
Une crainte pas si folle au regard de la jurisprudence des juges du fond (CA Chambery, 7 décembre 2023, rg n° 21/01380).
La difficulté réside ici dans la lecture radicale, extensive des textes applicables. L’article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales évoque une simple possibilité et non une obligation alors même que la collectivité territoriale poursuit une activité d’intérêt général qui relève de ses compétences : « Un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut faire l’objet d’un bail emphytéotique ».
La réticence des juridictions administratives ou la lecture conforme de l’article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales
La Cour administrative d’appel de Marseille rappelle la lettre de l’article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales :
« La circonstance qu’un bail emphytéotique conclu sur le fondement de l’article L. 451-1 du code rural et de la pêche maritime l’ait été en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général n’est pas, par elle-même, de nature à le faire regarder comme un bail emphytéotique administratif ».
(CAA Marseille, 14 octobre 2024, n° 24MA01202)
On assiste donc à deux visions des textes applicables. Mais cette divergences jurisprudentielles n’est pas sans poser de difficultés pour les collectivités territoriales et leurs partenaires, preneurs à bail.
Et pour cause, le régime juridique n’est pas le même.
Si la question du respect de mesure préalable de mise en concurrence lors de la conclusion d’un bail emphytéotique sur le domaine privé, n’en est aujourd’hui pas une au regard de la jurisprudence du Conseil d’État, cette solution pourrait évoluer tant elle est peu tenable.
De même, le régime de la cession des droits afférents au bail emphytéotique administratif est particulier et diverge du simple bail emphytéotique du code rural. La requalification en bail emphytéotique administratif pourrait emporter l’illégalité d’un certain nombre d’actes réalisés sans l’agrément de la collectivité bailleresse.
Conseils pratiques :
Dans ce contexte quelque peu flou en raison de cette divergence jurisprudentielle, nous ne pouvons, en tant que praticien quotidien du droit public, que conseiller la prudence afin de préserver ses intérêts et éviter les risques liés à une requalification, notamment :
- 1- prendre le temps de parfaitement justifier le recours à un bail rural et non un bail emphytéotique administratif ;
- 2- ne pas hésiter à respecter un minimum de mise en concurrence pour la conclusion d’un bail rural ou d’un bail emphytéotique administratif sur le domaine privé ;
- 3- en cas de bail rural, s’imposer le respect des règles du bail emphytéotique administratif.