En cas de marché à prix global et forfaitaire, l’indemnisation du titulaire du marché est plus subtile en raison même des conditions financières du marché.
En effet, le marché est à prix global et forfaitaire lorsque le prix est appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités réellement livrées ou exécutées au cours du marché (article R.2112-6,2° du code de la commande publique).
En toute logique, la problématique de l’indemnisation des travaux supplémentaires, déjà longuement développée ici, ne trouveraient pas à s’appliquer sauf cas particuliers consacrés en jurisprudence, justement dans un récent arrêt du Conseil d’Etat du 17 mars 2025.
Le droit à indemnisation en cas de sujétions imprévues
Le Conseil d’Etat a admis l’indemnisation du titulaire d’un marché public conclu à prix forfaitaire en cas de sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l’économie générale du contrat :
« Même si un marché public a été conclu à prix forfaitaire, son titulaire a droit à être indemnisé des dépenses exposées en raison de sujétions imprévues, c’est-à-dire de sujétions présentant un caractère exceptionnel et imprévisible et dont la cause est extérieure aux parties, si ces sujétions ont eu pour effet de bouleverser l’économie générale du marché »
(CE, 10 juin 2022, n° 451334)
Etant précisé que les sujétions imprévues sont des « sujétions présentant un caractère exceptionnel et imprévisible et dont la cause est extérieure aux parties » (CE, 10 juin 2022, n° 451334).
Attention, la seule sujétion imprévue n’est pas suffisante, il faut, également, démontrer le bouleversement de l’économie générale du contrat.
Le droit à indemnisation en cas de faute de la personne publique
Autre hypothèse d’indemnisation du titulaire d’un marché public conclu à prix forfaitaire en cas de faute de la personne publique maître d’ouvrage :
« Considérant que les difficultés rencontrées dans l’exécution d’un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l’entreprise titulaire du marché que dans la mesure ou celle-ci justifie soit que ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat soit qu’elles sont imputables à une faute de la personne publique »
(CE, 5 juin 2013, n° 352917)
Le Conseil d’Etat a pu préciser que la faute de la personne publique pouvait être constituée par une faute du pouvoir adjudicateur dans ses pouvoir de contrôle ou de direction du marché, ou encore dans la conception ou la mise en œuvre du marché (CE 12 novembre 2015, Société Tonin, n°384716).
A nouveau, l’indemnisation sera conditionnée à la démonstration du bouleversement de l’économie du contrat.
Le droit à indemnisation en cas de réalisation travaux supplémentaires indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art
Il ressort de la jurisprudence la possibilité d’obtenir indemnisation de travaux supplémentaires indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art, en l’absence même d’ordre de service du maître de l’ouvrage :
« Considérant que le titulaire d’un marché à prix forfaitaire a droit au paiement des travaux supplémentaires qui, bien qu’ils aient été réalisés sans ordre de service du maître d’ouvrage, ont été indispensables à la réalisation de l’ouvrage selon les règles de l’art »
(CAA MARSEILLE, 3 octobre 2016, n° 15MA01607 ou encore CAA MARSEILLE, 30 juin 2016, n° 14MA03618)
Le droit à indemnisation pour les travaux réalisés à la demande du maître d’ouvrage ou du maître d’oeuvre
Dans cette hypothèse, l’indemnisation sera liée au fait que le maître d’ouvrage ou le maître d’oeuvre a ordonné la réalisation de travaux supplémentaires.
Dans ce cas, le Conseil d’Etat rejette toute nécessité de formalisme.
La demande peut être écrite ou orale et n’implique pas qu’un ordre de service soit notifié au titulaire du marché public :
« Lorsque le titulaire d’un marché public de travaux conclu à prix global et forfaitaire exécute des travaux supplémentaires à la demande, y compris verbale, du maître d’ouvrage ou du maître d’oeuvre, il a droit au paiement de ces travaux, quand bien même la demande qui lui en a été faite n’a pas pris la forme d’un ordre de service notifié conformément à ce que prévoient en principe les stipulations du cahier des clauses administratives générales »
(CE, 17 mars 2025, n° 491682)
Cette solution est particulièrement souple et en faveur du titulaire du marché public.
Pour autant, nous voyons mal comment le titulaire du marché arrivera à démontrer la réalité d’un ordre oral portant sur la réalisation de travaux supplémentaires sauf à ce qu’il soit consigné dans un compte-rendu de chantier ou que le titulaire demande au maître d’ouvrage ou au maître d’oeuvre la confirmation de l’ordre par écrit qui n’a pas à prendre la forme d’un ordre de service.
Eu égard, d’un côté, aux conséquences financières de travaux supplémentaires et, de l’autre, aux conditions jurisprudentielles pour obtenir l’indemnisation de tels travaux, nous préconisons au titulaire du marché de tout faire pour obtenir la formalisation écrite de la commande de travaux supplémentaires.