Pierre angulaire du statut de la fonction publique, ce principe d’exclusivité connaît toutefois des tempéraments nombreux.

Aujourd’hui, le régime du cumul d’activités repose sur un triptyque : 

– des activités interdites ;

– des activités libres ;

– des activités soumises à autorisation ou à déclaration. 

Ce régime est désormais codifié aux articles L. 123-1 à L. 123-10 du code général de la fonction publique (CGFP). 

Le contrôle de ce cumul est essentiellement entre les mains de l’autorité territoriale qui malheureusement est souvent dépourvue d’expertise juridique interne.

I. Le principe : une interdiction pour l’agent à temps plein

A. Une interdiction de principe

L’article L. 123-1 du CGFP interdit à l’agent occupant un emploi à temps complet et exerçant ses fonctions à temps plein de créer ou de reprendre une entreprise. L’interdiction vise toute entreprise immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, ou affiliée au régime micro-social. Le régime du micro-entrepreneur, souvent perçu comme une formalité légère, n’échappe donc pas à la règle. La forme et l’objet de l’entreprise sont indifférentes.

La seule immatriculation suffit puisque le Conseil d’État juge fautive la création d’une société sans autorisation, même dépourvue d’activité réelle :

« Ces dispositions interdisent à un fonctionnaire, sous réserve des dérogations et exceptions qu’elles prévoient et qui sont désormais reprises aux articles L. 123-2 à L. 123-8 du code général de la fonction publique, de créer ou de reprendre une entreprise, sauf lorsque son objet est exclusif de toute activité professionnelle, ou d’être membre des organes de direction d’une société, alors même que l’entreprise ou la société en cause n’aurait pas d’activité réelle ou que le fonctionnaire ne participerait pas effectivement à l’activité de l’entreprise ou à la direction de la société » (CE, 29 septembre 2026, n° 495977).

B. La frontière avec la gestion de patrimoine

La gestion du patrimoine personnel et familial reste libre, y compris la gérance d’une SCI constituée à cet effet sous réserve de ne pas basculer dans l’activité lucrative qui excèderait la simple gestion du patrimoine personnel (CAA Douai, 9 mars 2023, n° 22DA00487). 

C. Les agents qui échappent à l’autorisation

Deux catégories d’agents bénéficient d’un régime allégé :

• les agents à temps non complet dont la durée de service est inférieure ou égale à 70 % de la durée légale, soit 24 h 30 par semaine. Ils peuvent créer une entreprise sur simple déclaration écrite à chacune des autorités dont ils relèvent, qui peuvent s’y opposer à tout moment ;
• les agents nouvellement recrutés qui dirigeaient déjà une société ou une association à but lucratif. A partir de la date de leur recrutement, ils peuvent poursuivre cette activité pendant un an, renouvelable une fois, sur déclaration écrite.

Tous les autres agents, titulaires, stagiaires ou contractuels, doivent obtenir une autorisation de travailler à temps partiel avant de se lancer.

II. La procédure : une autorisation de temps partiel à solliciter en amont

L’article L. 123-8 du CGFP permet à l’autorité territoriale d’autoriser l’agent à accomplir un service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise. Ce temps partiel n’est pas de droit : il est accordé sous réserve des nécessités du service. Sa quotité ne peut être inférieure au mi-temps.

La procédure se déroule en quatre temps :

1. La demande. L’agent adresse une demande écrite à son autorité hiérarchique (article R. 123-14 du CGFP). Le dossier comprendra une description détaillée du projet intégrant le cas échéant les statuts.
2. L’instruction. L’autorité examine la continuité du service, les possibilités d’aménagement du temps de travail et la compatibilité déontologique du projet. En cas de doute sérieux, elle sollicite le référent déontologue.
3. La saisine éventuelle de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP). Elle est obligatoire pour les emplois les plus exposés et facultative, en cas de doute persistant, pour les autres.
4. La décision. L’autorité accorde ou refuse le temps partiel par une décision motivée. Le refus peut être contesté devant la commission administrative paritaire, ou la commission consultative paritaire pour un contractuel.

III. Les risques d’un cumul non autorisé

Créer ou exploiter une entreprise sans autorisation méconnaît l’obligation d’exclusivité (articles L. 121-3 et L. 123-1 du CGFP). 

Le manquement est constitué dès la création de la société, même en l’absence d’activité effective (CE, 29 septembre 2026, Commune des Pavillons-sous-Bois, n° 495977). 

Ce manquement est aggravé lorsque l’activité est exercée sur le temps de travail.

Trois conséquences en découlent :

• le reversement des sommes perçues, par retenue sur traitement (article L. 123-9 du CGFP), qui suppose toutefois de connaître les revenus tirés de l’activité. En pratique, ce n’est pas toujours facile et évident pour l’employeur public ;
• la sanction disciplinaire proportionnée (CE, Ass., 13 novembre 2013, Dahan, n° 347704), qui peut être sévère lorsque l’activité s’exerce pendant le service (CAA Douai, 8 novembre 2018, n° 16DA01713). L’action disciplinaire se prescrit par trois ans à compter de la connaissance effective des faits (article L. 532-2 du CGFP) ;
• une retenue pour service non fait, si l’exercice sur le temps de travail est établi.

S’y ajoute le risque pénal de prise illégale d’intérêts (article 432-12 du code pénal) principalement limité lorsque l’entreprise de l’agent en cause est en relation avec la collectivité.

Conseil pratique : anticiper pour sécuriser le projet

Le projet de cumul pour création d’entreprise ne fonctionne que si le projet est préparé en amont et instruit sérieusement.

Pour l’agent :

• déposer la demande au moins trois mois avant l’immatriculation, et ne rien immatriculer avant la décision ;
• décrire précisément l’activité, la clientèle visée et ses liens éventuels avec la collectivité ;
• consulter le référent déontologue dès la conception du projet ;
• préparer dès le départ la sortie du dispositif au terme des trois ou quatre ans.

Pour la collectivité :

• disposer d’un formulaire de demande et d’un modèle d’arrêté motivé ;
• identifier les emplois relevant de la saisine obligatoire de la HATVP ;
• tenir un échéancier des autorisations, de leur renouvellement et de leur terme ;
• réexaminer l’autorisation à chaque changement d’affectation de l’agent.

Pour un tel projet, n’hésitez pas à vous faire accompagner au regard des risques afférents.

Agent territorial et création d’entreprise : un cumul sous conditions, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

Les blocus lycéens de l’automne 2026 ont laissé derrière eux des portails arrachés, des vitres brisées et des départs de feu et ce n’est pas fini. Selon la presse, la facture se chiffre en millions d’euros : de 25 à 30 millions en Auvergne-Rhône-Alpes, environ 7 millions en Île-de-France.

Propriétaires des lycées, les régions en assurent la remise en état, en vertu de l’article L. 214-6 du code de l’éducation. Elles ne sont pas pour autant condamnées à supporter seules la charge des dégradations. Un régime ancien et souvent méconnu leur permet de se retourner contre l’État.

L’article L. 211-10 du code de la sécurité intérieure dispose en effet :

« L’Etat est civilement responsable des dégâts et dommages résultant des crimes et délits commis, à force ouverte ou par violence, par des attroupements ou rassemblements armés ou non armés, soit contre les personnes, soit contre les biens. »

Ce régime est puissant : il dispense la victime de prouver une faute des forces de l’ordre. Encore faut-il que ses conditions soient réunies, et la jurisprudence récente les a précisées.

Une régime de responsabilité sans faute 

La responsabilité de l’État au titre de l’article L. 211-10 du code de la sécurité intérieure ne repose pas sur un dysfonctionnement des services de police. Peu importe que les forces de l’ordre soient intervenues rapidement ou non : la victime n’a pas à démontrer une carence. Il lui suffit d’établir que son dommage résulte d’infractions commises par un attroupement ou un rassemblement.

Le texte organise ensuite la charge finale de la réparation. L’État qui a indemnisé peut exercer une action récursoire contre les auteurs du fait dommageable, sur le fondement du droit commun de la responsabilité civile. Il peut également se retourner contre la commune lorsque la responsabilité de celle-ci se trouve engagée.

Pour la région propriétaire d’un lycée dégradé, l’intérêt est double : 

• – un débiteur solvable, 
• – une action qui ne dépend pas de l’identification, souvent aléatoire, des auteurs.

Les trois conditions d’engagement de la responsabilité sans faute de l’État

La lecture de l’article L. 211-10 du code de la sécurité intérieure et la jurisprudence du Conseil d’État font apparaître trois conditions cumulatives :

• un attroupement ou un rassemblement : un groupe de personnes réunies sur la voie publique ou dans un lieu ouvert, armé ou non ;
• un crime ou un délit commis à force ouverte ou par violence : dégradations, incendies, violences, et non de simples nuisances ou une gêne à l’activité ;
• un lien direct entre ces infractions et le dommage subi : les dégâts doivent être imputables au groupe, et non à des actes isolés commis à l’écart de celui-ci.

Le blocus d’un lycée et les manifestations des lycéens cochent souvent les deux premières cases : des élèves et des personnes extérieures se rassemblent devant l’établissement, et certains dégradent le portail, les façades ou incendient des poubelles avec les conséquences attachées pour les ouvrages publics. 

Autrement dit, c’est sur le terrain du lien avec l’attroupement, et de la nature de l’action, que se joue l’essentiel du contentieux.

Action spontanée ou action préméditée : la ligne de partage de la jurisprudence

Le Conseil d’État distingue les dégradations commises spontanément dans le cadre ou le prolongement d’un attroupement, qui engagent la responsabilité de l’État, de celles qui procèdent d’une action organisée à seule fin de les commettre, qui en sont exclues. Trois décisions récentes illustrent cette grille.

Conseil d’État, 28 octobre 2022, n° 451659

Un barrage de pneus enflammés avait coupé l’autoroute A1 pour obtenir qu’un détenu puisse assister à des obsèques. Le Conseil d’État refuse d’appliquer l’article L. 211-10 : les faits ne procédaient pas « d’une action spontanée dans le cadre ou le prolongement d’un attroupement », mais d’« une action préméditée, organisée par un groupe structuré à seule fin de les commettre ».

Conseil d’État, 11 octobre 2023, n° 465591

Des salariés en conflit social avaient incendié des barricades sur la ligne à grande vitesse proche du tunnel sous la Manche. Le Conseil d’État juge que ces dégradations, commises par un groupe structuré qui s’était détaché du mouvement social pour agir de manière autonome, ne sont pas imputables à un attroupement.

Conseil d’État, 28 février 2025, n° 473904

A l’inverse, les barrages des « gilets jaunes » qui ont paralysé une zone industrielle de Nîmes pendant un mois relèvent bien du régime de la responsabilité sans faute de l’Etat du fait des attroupements.. Ces actions avaient pour motif l’expression d’un mécontentement et « n’avaient pas pour principal objet la réalisation des dommages ». La cour administrative d’appel qui avait écarté la qualification d’attroupement est censurée.

Ce qu’il faut en retenir pour les lycées

A notre connaissance, le Conseil d’État ne s’est pas encore prononcé sur des dégradations commises à l’occasion d’un blocus lycéen. La grille dégagée par ces décisions permet toutefois d’anticiper le raisonnement du juge :

• un blocus organisé pour exprimer une contestation, au cours duquel des participants dégradent le portail ou les façades, se rapproche de l’affaire Lib Industries : la responsabilité de l’État a de bonnes chances d’être retenue ;
• l’intrusion nocturne d’un groupe venu avec du matériel incendiaire pour brûler l’établissement, sans lien avec un rassemblement, relève plutôt de l’action préméditée exclue du régime.

Entre les deux, tout est affaire de preuve autour de :

• – la chronologie des faits, 
• – la composition du groupe, 
• – l’articulation entre le rassemblement et les dégradations.

Qui peut agir ? Quel juge ? Quels délais ?

Les demandeurs. La région, qui a la charge des lycées, est la première concernée pour les bâtiments et les équipements. Si elle a été indemnisée par son assureur, celui-ci est subrogé dans ses droits à hauteur de ce qu’il a versé (article L. 121-12 du code des assurances) et peut agir contre l’État. Les personnes blessées ou dont les biens ont été détruits peuvent également invoquer le régime.

La demande préalable. Le juge administratif ne peut être saisi qu’après une décision de l’administration (article R. 421-1 du code de justice administrative). Une réclamation indemnitaire chiffrée doit donc d’abord être adressée à l’État, en pratique au préfet. Son rejet, exprès ou implicite, ouvre le recours.

Le tribunal compétent. Le Conseil d’État a jugé que ces actions relèvent du tribunal administratif dans le ressort duquel se trouve le lieu où s’est produit le fait générateur du dommage, en application de l’article R. 312-14 du code de justice administrative (CE, 12 février 2020, n° 436603).

Le délai. La créance sur l’État est soumise à la prescription quadriennale de la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 : quatre ans à compter du 1er janvier de l’année qui suit les faits. Ainsi, pour des dégradations survenues en 2026, l’action est ouverte jusqu’au 31 décembre 2030.

Les préjudices. Peuvent être réclamés, sur justificatifs, le coût de la remise en état et du remplacement des équipements, ainsi que les dépenses de mise en sécurité engagées en urgence. Les sommes déjà versées par un assureur ne peuvent pas être indemnisées une seconde fois.

Lycées dégradés : les réflexes à adopter selon votre position

Vous êtes une région

Le dossier se constitue dès les premières heures. Faites dresser un constat par commissaire de justice, déposez plainte et demandez la communication des rapports de police. Rassemblez tout ce qui établit le lien entre le rassemblement et les dégradations : horaires, vidéos, témoignages du personnel. Chiffrez ensuite précisément chaque poste, puis adressez une réclamation indemnitaire au préfet avant d’envisager le contentieux.

Vous êtes l’assureur de la région

Après indemnisation, l’action subrogatoire contre l’État suppose de disposer des mêmes éléments de preuve. Il est utile d’en organiser la transmission avec la région dès l’ouverture du sinistre, plutôt que de les rechercher plusieurs années plus tard.

Vous dirigez un établissement

Le chef d’établissement est souvent le premier témoin. Un rapport circonstancié, rédigé à chaud et transmis à la région et au rectorat, sera fréquemment la pièce centrale du dossier indemnitaire.

Pourquoi se faire assister par un avocat en droit public ?

La responsabilité de l’État du fait des attroupements se joue sur une distinction fine entre action spontanée ou action préméditée. Cette distinction qui implique l’appréciation d’éléments de preuves fournis au tribunal peut faire basculer un dossier de plusieurs centaines de milliers d’euros. L’articulation entre l’action contre l’État, la constitution de partie civile et les recours contre les parents exige une vision d’ensemble.

Le cabinet Richer & Associés accompagne quotidiennement les collectivités territoriales et leurs assureurs sur ces problématiques de responsabilité, avec une expertise complète en droit public et un engagement de réactivité. 

Bien évidemment, le recours à un avocat est, également, l’occasion d’étudier les autres actions susceptibles d’être mises en œuvre comme :

– l’action pénale, en se constituant partie civile mais cette action dépendra de l’identification des auteurs et de leur solvabilité ;

– l’action en responsabilité dirigée contre les parents des mineurs auteurs des dommages.  Les parents qui exercent l’autorité parentale sont donc désormais solidairement responsables, sauf si l’enfant a été confié à un tiers par décision administrative ou judiciaire ;

– et à l’avenir, les actions offertes par le projet de loi « casseurs-payeurs » en cours d’examen au sénat qui, en l’état, prévoirait une présomption de responsabilité pour les personnes restées volontairement dans un groupe ayant commis des dégradations. 

Dégradations de lycées lors d’attroupements : quelle responsabilité de l’État ?, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

Un créancier d’une commune, d’un département ou d’une région se heurte à une difficulté classique : les personnes publiques sont insaisissables. Lorsque l’ordonnateur refuse de payer, le créancier ne peut pas recourir aux voies d’exécution de droit commun. Le législateur a donc organisé une procédure spécifique de contrainte, confiée au représentant de l’État : le mandatement d’office.

L’article L. 1612-16 du code général des collectivités territoriales dispose en effet :

« A défaut de mandatement d’une dépense obligatoire par le maire, le président du conseil départemental ou le président du conseil régional suivant le cas, dans le mois suivant la mise en demeure qui lui en a été faite par le représentant de l’Etat dans le département, celui-ci y procède d’office. »

Ce mécanisme, qui relève du contrôle budgétaire des collectivités territoriales, est puissant : il permet au préfet de se substituer à l’exécutif local et d’ordonner le paiement. Encore faut-il que ses conditions soient réunies — et elles sont exigeantes.

Qu’est-ce qu’une dépense obligatoire au sens du CGCT ?

La notion de dépense obligatoire est le point de passage obligé de toute la procédure. L’article L. 1612-15 du CGCT la définit strictement : ne sont obligatoires pour les collectivités territoriales que « les dépenses nécessaires à l’acquittement des dettes exigibles » et les dépenses pour lesquelles la loi l’a expressément décidé.

Deux catégories, donc : les dépenses expressément imposées par un texte, d’une part ; les dettes exigibles, d’autre part. C’est cette seconde branche qui alimente l’essentiel du contentieux.

Les cinq caractères de la dette exigible pouvant faire l’objet d’un mandatement d’office

Le Conseil d’État a précisé la grille d’analyse. Dans sa décision du 17 décembre 2003, n° 249089 (commune de Corbeil-Essonnes), il juge qu’« une dépense ne peut être regardée comme obligatoire et faire l’objet d’un mandatement d’office que si elle correspond à une dette échue, certaine, liquide, non sérieusement contestée dans son principe et dans son montant et découlant de la loi, d’un contrat, d’un délit, d’un quasi-délit ou de toute autre source d’obligations ».

Autrement dit, la dette doit être :

• échue : le terme du paiement doit être atteint ;
• certaine : son existence ne doit pas être douteuse ;
• liquide : son montant doit être déterminé ou déterminable ;
• non sérieusement contestée dans son principe comme dans son montant ;
• issue d’une source d’obligations identifiée : loi, contrat, délit, quasi-délit ou toute autre source.

La formule est essentielle en pratique : une dette exigible est une dette qui n’est pas sérieusement contestée dans son principe et son montant. Dès qu’une contestation sérieuse apparaît, la dépense perd son caractère obligatoire et le préfet ne peut plus la mandater d’office.

La contestation sérieuse, principal obstacle au mandatement d’office

Le seuil de la « contestation sérieuse » est le véritable enjeu stratégique — pour le créancier qui veut obtenir le mandatement, comme pour la collectivité qui entend s’y opposer.

Une décision éclairante : Conseil d’État, 5 juillet 2018, n° 406671

L’affaire opposant le département des Bouches-du-Rhône, la ville de Marseille et l’État illustre parfaitement ce point. Dans sa décision du 5 juillet 2018, n° 406671, mentionnée aux tables du recueil Lebon, le Conseil d’État était saisi d’un recours par lequel le département mettait en jeu la responsabilité de l’État pour avoir refusé de mandater d’office une somme dont la ville était débitrice en vertu d’un accord de partenariat signé le 13 janvier 2000, fixant l’échéancier de règlement du solde des contingents communaux d’aide sociale.

Un différend opposait la ville et le département sur le respect de l’économie générale de cet accord, notamment sur l’échéancier des règlements. Le maire de Marseille avait exposé ce différend au préfet des Bouches-du-Rhône par deux courriers, des 16 décembre 2002 et 21 mars 2005.

Le Conseil d’État relève que les termes de ce différend nécessitaient d’apprécier si la dette pouvait être regardée comme échue à la date du refus litigieux, compte tenu des interrogations relatives à la portée juridique et à l’interprétation de l’accord de partenariat. Cette appréciation présentait une difficulté suffisante pour que le refus de mandatement d’office ne constitue pas une faute lourde de nature à engager la responsabilité de l’État.

Ce qu’il faut en retenir

Deux enseignements pratiques se dégagent de cette décision :

1. Il existait un différend, mais aucune partie n’avait saisi le juge du contrat. L’absence de litige juridictionnel pendant n’empêche donc pas de caractériser une contestation sérieuse.
2. Ce différend, simplement exposé au préfet par courrier, a suffi à faire naître une contestation sérieuse quant au caractère échu de la dette, en raison de la difficulté d’interprétation qu’il révélait — ôtant à la dette son caractère exigible et privant le préfet de son pouvoir de mandatement d’office.

Pour une collectivité débitrice, cela signifie qu’une contestation motivée, documentée et adressée en temps utile au représentant de l’État peut suffire à bloquer la procédure. Pour un créancier, cela signifie inversement qu’il faut verrouiller en amont le caractère certain, liquide et échu de la créance.

Mandatement d’office : les réflexes à adopter selon votre position

Vous êtes créancier d’une collectivité territoriale

Il faut sécuriser la créance avant même de saisir le préfet : qualification de la source de l’obligation, exigibilité au regard de l’échéancier, montant liquidé sans ambiguïté, mise en demeure régulière. Si le contrat est en cause, la saisine du juge du contrat peut s’avérer préférable au détour par le contrôle budgétaire — un arbitrage qui relève de l’analyse d’un avocat en droit public.

Vous êtes une commune, un département, une région ou un EPCI

L’inscription d’une dépense au budget ne vaut pas reconnaissance d’une obligation de payer, et l’exécutif conserve la faculté de contester sérieusement la créance. Encore faut-il que cette contestation soit formalisée, argumentée en droit et portée à la connaissance du représentant de l’État. C’est l’un des points de vigilance récurrents dans l’accompagnement des collectivités territoriales et intercommunalités.

Pourquoi se faire assister par un avocat en droit public ?

Le mandatement d’office se joue sur une ligne de crête : quelques semaines, un courrier bien rédigé, une qualification juridique exacte peuvent faire basculer un dossier de plusieurs millions d’euros. Les délais de l’article L. 1612-16 du CGCT sont brefs, la frontière entre contestation « sérieuse » et simple désaccord est jurisprudentielle, et l’articulation avec le contentieux contractuel et le contentieux indemnitaire contre l’État exige une vision d’ensemble.

Le cabinet Richer & Associés, régulièrement classé parmi les meilleurs cabinets en droit public, accompagne quotidiennement les acteurs publics et leurs partenaires sur ces problématiques budgétaires et contentieuses, avec une expertise complète en droit public et un engagement de réactivité : réponse dans l’heure – Contactez-nous.

Mandatement d’office d’une dépense obligatoire : quand le préfet peut-il contraindre une collectivité ?, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

La suppléance de droit : un mécanisme automatique qui ne nécessite aucun arrêté

Communes : l’article L. 2122-17 du CGCT organise déjà le remplacement du maire absent

Le point de départ est textuel. Aux termes de l’article L. 2122-17 du code général des collectivités territoriales :

« En cas d’absence, de suspension, de révocation ou de tout autre empêchement, le maire est provisoirement remplacé, dans la plénitude de ses fonctions, par un adjoint, dans l’ordre des nominations et, à défaut d’adjoint, par un conseiller municipal désigné par le conseil ou, à défaut, pris dans l’ordre du tableau. »

La suppléance joue donc de plein droit, sans arrêté, sans délibération et indépendamment de la volonté de l’élu empêché. Le suppléant exerce l’intégralité des attributions du maire, et non un champ limité. Une collectivité qui prendrait un « arrêté de suppléance » pour l’été ajouterait une formalité que la loi n’exige pas.

EPCI, communautés de communes et d’agglomération : le renvoi de l’article L. 5211-2 du CGCT

Ce mécanisme n’est pas propre aux communes. L’article L. 5211-2 du CGCT rend les dispositions précitées relatives au maire et aux adjoints applicables « au président et aux membres du bureau des établissements publics de coopération intercommunale, en tant qu’elles ne sont pas contraires aux dispositions du présent titre » (seuls les deuxième à quatrième alinéas de l’article L. 2122-4 étant exclus). 

Conseil pratique : documenter l’empêchement de chaque élu par une fiche d’absence

La suppléance étant automatique, la difficulté n’est pas juridique : elle est probatoire. En cas de recours, la collectivité devra démontrer que le maire ou le président était effectivement empêché à la date de signature de l’acte. Nous recommandons donc de tenir, pour la période estivale, une fiche par élu mentionnant la nature et les dates précises de l’empêchement (par exemple : congés hors de la commune, du 1er au 20 août). Ce document, conservé au dossier, constitue un élément de preuve immédiatement mobilisable devant le juge administratif.

La clause d’absence dans les arrêtés de délégation de fonctions : une pratique validée par la jurisprudence

La délégation de fonctions ne se heurte pas au régime de la suppléance

Un maire peut-il organiser lui-même son remplacement estival par arrêté, alors même que l’article L. 2122-17 prévoit déjà une suppléance ? Oui. Répondant à la question écrite n° 22898, le ministère de l’Intérieur (JO Sénat du 6 avril 2000, p. 1282) a rappelé, sur le fondement d’un arrêt de principe du Conseil d’État (18 mars 1955, de Perretti, Lebon p. 163), que :

« l’organisation de la suppléance par l’article L. 2122-17 du code général des collectivités territoriales, en cas d’absence ou d’empêchement du maire, ne fait pas obstacle à ce qu’un maire, devant se trouver éloigné de sa commune à certains moments ou pendant une certaine période, use des pouvoirs que lui donne l’article L. 2122-18 afin d’accorder des délégations à un ou plusieurs de ses adjoints »

L’article L. 2122-18 du CGCT constitue le support de cette délégation de fonctions, le maire étant seul chargé de l’administration mais pouvant, sous sa surveillance et sa responsabilité, en déléguer une partie par arrêté.

Le juge administratif admet expressément la délégation « en cas d’absence ou d’empêchement »

La même cour administrative d’appel de Marseille l’a jugé sans ambiguïté dans l’arrêt précité du 12 janvier 2012 :

« les dispositions de l’article L. 2122-18 n’ont ni pour objet ni pour effet d’interdire au maire de déléguer une partie de ses fonctions, dans des domaines déterminés, à un adjoint particulier en cas d’absence ou d’empêchement temporaire et de déroger, ainsi, au régime de droit commun régi par l’article L. 2122-17 qui prévoit, dans ces circonstances, son remplacement provisoire par un adjoint choisi dans l’ordre du tableau »

Il est donc parfaitement possible d’intégrer, dans les arrêtés de délégation de fonctions, une clause désignant tel adjoint ou tel vice-président pour un domaine déterminé en cas d’absence du titulaire principal.

Les délégations en cascade sont licites, à condition de fixer un ordre de priorité

La cour administrative d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 28 mai 2002 (n° 98BX00268), a posé la règle de sécurisation des délégations multiples :

« le maire ne peut déléguer simultanément les mêmes fonctions à deux adjoints ou conseillers municipaux sauf à préciser l’ordre de priorité des personnes autorisées à agir aux lieu et place du maire dans un champ déterminé »

Checklist de l’arrêté de délégation estivale : l’exigence de précision

La collectivité optant pour la clause d’absence dans les arrêtés de fonction doit veiller à satisfaire l’exigence habituelle de précision de la délégation :

• Un champ matériel précis : la délégation porte sur des domaines déterminés (urbanisme, police, marchés publics, ressources humaines), et non sur une habilitation générale ;
• Un cas d’ouverture précis : l’absence ou l’empêchement du titulaire, formulé sans ambiguïté (CAA Marseille, 12 janvier 2012, n° 10MA00918) ;
• Un ordre de priorité explicite entre délégataires successifs (CAA Bordeaux, 28 mai 2002, n° 98BX00268) ;
• Le visa de l’empêchement dans chaque acte pris sur le fondement de la délégation, faute de quoi le signataire peut être réputé avoir agi hors habilitation ;
• La publication et la transmission au contrôle de légalité de l’arrêté de délégation.

Conclusion : anticiper l’été, c’est sécuriser toute l’année

La période estivale n’est pas un vide juridique : le CGCT y pourvoit. Elle est en revanche un révélateur de la qualité rédactionnelle des arrêtés de délégation d’une collectivité. Ce sont les imprécisions — un ordre de priorité oublié, un empêchement non visé, un champ de compétence trop large qui sont censurés par le juge.

C’est précisément sur ce terrain qu’un regard extérieur, rapide et opérationnel, fait la différence. Auditer le tableau des délégations avant les congés, réécrire les clauses d’absence, bâtir un modèle d’arrêté et une fiche d’empêchement par élu : autant d’interventions courtes et utiles pour des actes sécurisés — contactez-nous.

Absence des élus en période estivale : comment sécuriser la continuité juridique de votre collectivité ?, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

Les modalités de sortie du domaine public

Depuis l’entrée en vigueur de l’article L. 2141-1 du code général de la propriété des personnes publiques, la chronologie de la sortie du domaine public impose, en principe, qu’une désaffectation matérielle intégrale intervienne préalablement à la décision juridique de déclassement :

« Un bien d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1, qui n’est plus affecté à un service public ou à l’usage direct du public, ne fait plus partie du domaine public à compter de l’intervention de l’acte administratif constatant son déclassement ».

Ce mécanisme dual de sortie du domaine public permet de protéger l’affectation du domaine public.

Ainsi, pour être sûr de protéger l’affectation, la sortie du domaine public est plus complexe que l’entrée dans le domaine public, impliquant de cumuler la désaffectation et le déclassement : 

• ce qui justifie que le bien sorte du domaine public, c’est la désaffectation (acte factuel / matériel et même juridique). 
• mais ce qui le fait sortir effectivement du domaine public, c’est le déclassement  (acte juridique).

A noter que dans son arrêt du 6 juillet 2026, le Conseil d’Etat consacre formellement la désaffectation juridique autrement dit le fait que la désaffectation « procède de l’adoption d’un acte ayant eu pour objet ou pour effet de supprimer cette affectation » (CE, 6 juillet 2026, n° 502005).

En synthèse, dès lors que la désaffectation d’un bien du domaine public n’est pas réelle et matérielle, la délibération actant son déclassement est nécessairement illégale.

Le déclassement ne peut plus valoir désaffectation

L’apport évidemment central de cet arrêt réside dans le rejet de la pratique du « déclassement valant désaffectation ». 

Cette technique résulte d’une ligne jurisprudentielle ancienne, longtemps cantonnée au seul domaine public routier au terme de laquelle, le juge admettait la possibilité que « une décision de déclassement porte par elle-même désaffectation » avait été affirmé par le Conseil d’État (CE, 9 juillet 1997, n° 168852 ou encore CE, 19 décembre 2018, n° 407707) et est repris par plusieurs juridictions du fond et même étendu au-delà du domaine routier (CAA Lyon, 16 novembre 2017, n° 16LY03824). 

Or, la difficulté de cette solution jurisprudentielle réside dans le fait que, comme exposé précédemment, depuis l’entrée en vigueur de l’article L. 2141-1 du code général de la propriété des personnes publiques, la chronologie de la sortie du domaine public impose, en principe, qu’une désaffectation matérielle intégrale intervienne préalablement à la décision juridique de déclassement. 

La sortie du domaine public se fait en deux étapes.

Et dans cet arrêt, le Conseil d’Etat met un terme à cette possibilité retenant une lecture stricte des dispositions de l’article L. 2141-1 du code général de la propriété des personnes publiques  :

« Il résulte de ces dispositions qu’une personne publique ne peut légalement procéder au déclassement d’un bien faisant partie de son domaine public que si, à la date de ce déclassement, ce bien a cessé d’être affecté à un service public ou à l’usage direct du public, que cette désaffectation résulte d’une situation de fait tenant à ce que le bien n’est plus matériellement mis à l’usage direct du public ou utilisé pour l’exercice d’un service public ou qu’elle procède de l’adoption d’un acte ayant eu pour objet ou pour effet de supprimer cette affectation » (CE, 6 juillet 2026, n° 502005).

A noter que le Conseil d’Etat ajoute que cette règle s’applique également au domaine public routier « sauf en cas de reclassement dans le domaine public routier d’une autre personne publique ou, s’agissant d’une voie communale, de déclassement en chemin rural ».

Le Conseil d’État réaffirme qu’un bien ne peut légalement être déclassé que si, à la date du déclassement, il a cessé d’être affecté à un service public ou à l’usage direct du public.

Quel(s) enseignement(s) tiré(s) de cette jurisprudence ?

Cet arrêt consolide la distinction entre désaffectation et déclassement.

La sortie du domaine public suppose, dans un premier temps, une désaffectation préalable, établie en fait ou par un acte juridique.

Dans un second temps, la décision juridique de déclassement doit intervenir. Cette décision ne vaut pas désaffectation, elle constate la désaffectation effective préalable.

Autrement dit, avant tout déclassement — y compris d’une dépendance routière —, la personne publique propriétaire doit pouvoir démontrer la fin effective de l’affectation du bien 

La désaffectation, condition nécessairement préalable au déclassement d’un bien du domaine public, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

À l’origine, donc, la demande de permis de construire sollicitée par la société Rockwool France en vue d’édifier une usine de fabrication de laine de roche. Par arrêté du 1er mars 2021, le maire de Courmelles, également propriétaire de parcelles aux abords du projet, a refusé de délivrer ce permis.

Le Conseil d’État a tranché et a rejeté la demande de la société Rockwool France (CE, 29 juin 2026, Sté Rockwool France c/ Cne de Courmelles, n° 496823).

Cette affaire est l’occasion de se pencher sur l’articulation des dispositions de l’article L. 422-7 du code de l’urbanisme et du principe général d’impartialité.

La règle du Maire intéressé de l’article L. 422-7 du code de l’urbanisme

Selon les dispositions de l’article L. 422-7 du code de l’urbanisme : 

« Si le maire ou le président de l’établissement public de coopération intercommunale est intéressé au projet faisant l’objet de la demande de permis ou de la déclaration préalable, soit en son nom personnel, soit comme mandataire, le conseil municipal de la commune ou l’organe délibérant de l’établissement public désigne un autre de ses membres pour prendre la décision ».

Si en vertu de l’article L. 422-1 du code de l’urbanisme, le maire est l’autorité compétente pour délivrer les autorisations d’urbanisme, au nom de la commune, dans les communes dotées d’un plan local d’urbanisme ou d’un document d’urbanisme en tenant lieu :

« il appartient ainsi en principe au maire, sans préjudice de la mise en œuvre des délégations qu’il peut accorder dans les conditions prévues par le code général des collectivités territoriales ou de l’application des règles de suppléance, de prendre les décisions correspondantes, sauf à ce qu’il soit intéressé, à titre personnel ou comme mandataire, au projet faisant l’objet de la demande d’autorisation, ou qu’il estime pouvoir être légitimement regardé comme étant intéressé à ce projet, ces circonstances conduisant alors le conseil municipal, conformément à l’article L. 422-7 du même code, à désigner un autre de ses membres pour prendre la décision » (CE, 29 juin 2026, Sté Rockwool France c/ Cne de Courmelles, n° 496823).

Le Conseil d’État reprend ici sa jurisprudence telle que dégagée dans l’arrêt du 13 décembre 2024 (n° 470383).

Comment est appréhendé l’intérêt du maire ?

Finalement, l’intérêt du maire est appréhendé de manière assez classique.

Il ressort de la jurisprudence que l’« intéressement » est interprété de manière relativement large dans la mesure où elle couvre non seulement les cas où :

• l’intérêt est objectivement direct soit le Maire est propriétaire de la parcelle objet de la demande de permis de construire (CE, 22 novembre 1995, n° 95859) ;
• l’intérêt n’est qu’indirect soit, par exemple, le Maire dispose de participation dans la société ayant participé aux travaux de construction (CAA Paris, 29 décembre 1994, n° 94PA00328).

En tout état de cause, le lien doit être personnel (y compris en cas de lien professionnel).

En définitive, la jurisprudence n’en demeure pas moins pragmatique, soit le résultat d’une appréciation au cas par cas. 

En l’espèce, le seul fait pour le Maire d’être propriétaire de parcelles, situées à proximité du projet, même exploitées par le fils du Maire, ne suffit pas pour conclure à l’intérêt du Maire au sens de l’article L. 422-7 du code de l’urbanisme (CE, 29 juin 2026, Sté Rockwool France c/ Cne de Courmelles, n° 496823).

Or, dans la mesure où la délégation consentie sur le fondement de l’article L. 422-7 du code de l’urbanisme est illégale en l’absence d’intérêt personnel du maire (CAA Nancy, 10 mars 2016, n° 15NC01873), il est vivement conseillé d’être prudent et de solliciter des conseils avisés, en cas de doute avant l’adoption d’une telle délibération.

Les particularités de la mise en œuvre des dispositions de l’article L. 422-7 du code de l’urbanisme

À noter qu’en pareille situation, une délégation de signature du maire à un adjoint ne suffit pas. Dès lors, une délibération expresse du conseil municipal pour délivrer le permis de construire à la place du maire empêché est nécessaire (CE, 26 février 2001, n° 211318). 

Le Maire ne peut pas prendre part à la délibération (CAA Lyon, 30 septembre 2015, n° 1401027).

En cas de permis tacite, il convient de vérifier, lors de l’intervention d’une décision tacite, que le conseil municipal a bien procédé à la désignation préalable de l’un de ses membres pour signer l’acte litigieux. Dans la négative, le permis tacite est frappé d’incompétence (CAA de Lyon, 17 septembre 2015, n° 15LY00037).

L’indépendance de la règle d’impartialité vis-à-vis du principe de l’article L. 422-7 du code de l’urbanisme

Rappel du principe d’impartialité

Le principe d’impartialité garantit aux administrés que toute autorité administrative, individuelle ou collégiale, est tenue de traiter leurs affaires sans préjugés ni partis pris.

Ce principe d’impartialité s’applique à l’administration, même sans texte. Cette exigence d’impartialité s’impose tant à l’auteur de la décision qu’aux personnes ou organismes consultés avant la décision (CE 8 janvier 1998, Mme Seronde-Babonaux, n° 96654). À noter que ce principe est, également, consacré par le Conseil constitutionnel (Décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989).

À titre d’illustration, le tribunal administratif d’Amiens a par exemple considéré, dans l’affaire finalement tranchée par le Conseil d’État, que :

« le principe d’impartialité, qui garantit aux administrés que toute autorité administrative, individuelle ou collégiale, traite leurs affaires sans préjugés ni partis pris, doit être respecté durant l’intégralité de la procédure d’instruction et de délivrance d’un permis de construire et s’impose à toute autorité administrative, notamment aux membres de ces autorités, qui doivent s’abstenir de toute prise de position publique de nature à compromettre le respect de ce principe» (TA Amiens, 8 décembre 2022, n° 2102509 et 2102803).

Et le Conseil d’État rappelle ici cette règle dans le contexte des autorisations d’urbanisme :

« le principe d’impartialité, qui garantit aux administrés que toute autorité administrative est tenue de traiter leurs affaires sans préjugés ni partis pris, doit, en particulier, être respecté durant l’intégralité de la procédure d’instruction et de délivrance de toute autorisation d’urbanisme » (CE, 29 juin 2026, Sté Rockwool France c/ Cne de Courmelles, n° 496823).

Ainsi, en matière d’urbanisme, le défaut d’impartialité est caractérisé lorsque le Maire « outre les liens de parenté qui l’unissaient au bénéficiaire du permis de construire litigieux, avait un intérêt personnel à la réalisation de cette opération de construction en raison de la rétrocession de parcelle prévue à son avantage en contrepartie de la délivrance de l’autorisation de construire » (CE, 22 février 2008, Assoc. Air Pur Environnement d’Hermeville, n° 291372).

En revanche, dans son arrêt du Conseil d’État du 29 juin 2026, le Conseil d’État considère que le seul fait pour le Maire, élu local, d’exprimer son hostilité contre un projet, objet d’une demande de permis de construire, ne caractérise pas un défaut d’impartialité dans la mesure où le Maire n’avait pas exprimé son intention de rejeter, dans tous les cas, la demande de permis de construire (CE, 29 juin 2026, Sté Rockwool France c/ Cne de Courmelles, n° 496823).

Un élu local peut, sans crainte, exprimer publiquement des réserves ou des préoccupations à l’égard d’un projet sans méconnaître, par principe, son obligation d’impartialité.

Impartialité et désintéressement, deux obligations distinctes cumulatives

C’est donc sur ce point que l’arrêt apporte un éclaircissement.

En effet, le Conseil d’État dit bien qu’il ne s’agit pas d’une seule règle unique :

« les décisions prises en matière d’autorisation d’urbanisme sont cumulativement soumises au respect, d’une part des dispositions de l’article L. 422-7 du code de l’urbanisme et, d’autre part, des exigences résultant du principe d’impartialité » (CE, 29 juin 2026, Sté Rockwool France c/ Cne de Courmelles, n° 496823).

Ainsi, le juge administratif doit, d’un côté, vérifier l’absence de violation des dispositions de l’article L. 422-7 du code de l’urbanisme et, de l’autre, le respect du principe d’impartialité.

Par conséquent, nous retenons de cet arrêt que lors de l’examen d’une demande d’autorisation d’urbanisme, il faut donc s’assurer :

• d’une part l’absence d’intérêt personnel du Maire au projet du pétitionnaire,
• d’autre part, l’absence de comportement susceptible de faire naître un risque de partialité dans l’instruction du dossier.

En cas de manquement à l’une ou l’autre de ces obligations, le risque encouru est l’annulation de la décision.

Maire intéressé et devoir d’impartialité : deux obligations distinctes en urbanisme, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

En matière disciplinaire, l’administration de la preuve est libre mais loyale 

En principe, en matière de sanction disciplinaire, la jurisprudence administrative reconnaît que pour établir les faits fautifs, tous les moyens de preuve sont acceptés.

La preuve est libre :

« en l’absence de disposition législative contraire, l’autorité investie du pouvoir disciplinaire, à laquelle il incombe d’établir les faits sur le fondement desquels elle inflige une sanction à un agent public, peut apporter la preuve de ces faits devant le juge administratif par tout moyen » (CE, sect., 16 juill. 2014, n° 355201).

Autrement dit, l’autorité hiérarchique peut se fonder sur tout élément qui lui est présenté ou, en d’autres termes, que la preuve peut être rapportée par « tout moyen ».

Cette liberté dans le jeu de la preuve a, néanmoins, une limite.

Dans l’établissement de la preuve, l’employeur public est soumis à l’obligation de loyauté, sauf intérêt public majeur :

« que toutefois, tout employeur public est tenu, vis-à-vis de ses agents, à une obligation de loyauté ; qu’il ne saurait, par suite, fonder une sanction disciplinaire à l’encontre de l’un de ses agents sur des pièces ou documents qu’il a obtenus en méconnaissance de cette obligation, sauf si un intérêt public majeur le justifie » (CE, sect., 16 juill. 2014, n° 355201).

La Cour administrative d’appel de Toulouse rappelle ce considérant de principe :

« en l’absence de disposition législative contraire, l’autorité investie du pouvoir disciplinaire, à laquelle il incombe d’établir les faits sur le fondement desquels elle inflige une sanction à un agent public, peut apporter la preuve de ces faits devant le juge administratif par tout moyen. Toutefois, tout employeur public est tenu, vis-à-vis de ses agents, à une obligation de loyauté. Il ne saurait, par suite, fonder une sanction disciplinaire à l’encontre de l’un de ses agents sur des pièces ou documents qu’il a obtenus en méconnaissance de cette obligation, sauf si un intérêt public majeur le justifie. » (CAA de Toulouse, 7 avril 2026, n° 24TL01209).

L’appréciation pragmatique de la notion de loyauté de la preuve : les preuves recevables

De jurisprudence constante, la preuve anonyme est loyale sous réserve qu’elle ne fonde pas à elle seule la sanction disciplinaire.

« Après avoir relevé que Pôle Emploi s’est exclusivement fondé sur des témoignages qui émaneraient d’agents qui auraient participé à la session de formation, rapportant des propos qui auraient alors été tenus, ces témoignages ayant été anonymisés et ne permettant ainsi pas d’identifier leurs auteurs, ainsi que sur une synthèse, également anonymisée et dont l’auteur reste ainsi inconnu, rapportant des propos qui auraient été tenus à l’occasion d’une enquête téléphonique avec des agents dont l’identité n’est pas davantage précisée et qui ont refusé de confirmer leurs propos par écrit, la cour a estimé, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que les éléments anonymisés produits ne suffisaient pas à apporter la preuve de la réalité des faits contestée par l’intéressée. Elle n’a ce faisant pas commis d’erreur de droit ». (CE, 5 avril 2023, n° 463028)

Autrement dit, l’administration peut recourir à la preuve anonyme mais pas exclusivement.

De même, le juge administratif valide le recours à des enquêteurs privés, sous réserve que ces investigations soient menées uniquement sur place dans des lieux accessibles au public pendant une période limitée (CAA Bordeaux, 19 octobre 2022, n° 20BX00450).

L’exploitation des enregistrements issus d’un dispositif de vidéosurveillance légal constitue également une preuve loyale (CAA Bordeaux, 19 octobre 2022, n° 20BX00450 ou CAA Marseille, 4 mars 2021, n° 19MA04107).

L’employeur peut, également, utiliser des échanges et publications résultant des réseaux sociaux (CAA Nancy, 22 septembre 2016, n° 15NC00771 ou encore TA Nîmes, 8 janvier 2026, n° 2304154).

La possibilité d’exploiter une conversation sur la messagerie instantanée « Teams »

En l’occurrence, à l’origine de cette affaire jugée par la Cour administrative d’appel de Toulouse, un agent est sanctionné pour avoir tenu des propos irrespectueux et dénigrants à l’encontre de sa hiérarchie et d’autres agents de la commune lors de discussions avec un collègue de travail sur la messagerie instantanée professionnelle alors qu’il se trouvait en réunion avec les personnes dénigrées, d’avoir dénigré les choix et orientations de la direction générale sur les dossiers sur lesquels il est amené à travailler en tant que chef de projets et études de la direction des systèmes d’information, et d’avoir refusé de communiquer une copie des échanges tenus sur la messagerie professionnelle et ayant été diffusés lors de la réunion de travail relative à la gestion des temps et des activités.

Cette conversation « Teams » constitue, selon la Cour, une preuve loyale pouvant être exploitée pour sanctionner l’agent.

Pour arriver à cette conclusion, la Cour souligne que :

• ces échanges problématiques ont eu lieu sur la messagerie instantanée mise à disposition des agents par la commune pour un usage professionnel ;
• il ne ressort pas des pièces du dossier que l’agent sanctionné indiquait que ces messages étaient personnels ou privés.

Cette solution s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel bien ancré.

En effet, précédemment, la Cour administrative d’appel de Toulouse a pu valider les preuves obtenues par l’autorité territoriale accédant à la messagerie électronique professionnelle d’un représentant syndical. En l’occurrence, la charte informatique précisait, d’une part, que des investigations pouvaient être réalisées pour vérifier que l’usage de cette messagerie était bien conforme aux obligations de discrétion professionnelle et de loyauté et, d’autre part, que les courriels portant la mention « personnel », ou « privé » dans leur objet devaient être regardés comme sortant du contexte professionnel et ne pouvaient faire l’objet d’un contrôle de contenu.

Dès lors que les courriels ne faisaient pas état d’un caractère personnel ou syndical, ils pouvaient être utilisés dans le cadre d’une procédure disciplinaire sans méconnaissance du principe de loyauté ou du droit au respect de la vie privée ou du secret des correspondances (CAA Toulouse, 20 juin 2023, n° 21TL00953). 

De son côté, la Cour de cassation juge de manière constante que les courriels et messages échangés au moyen de la messagerie professionnelle sont présumés avoir un caractère professionnel et peuvent, à ce titre, être invoqués au soutien d’une procédure disciplinaire, sauf à être clairement identifiés comme personnels (Cass. soc., 2 juin 2004, n° 03-45.269 ; Cass. soc., 9 septembre 2020, n° 18-20.489). Cette présomption connaît toutefois une limite : lorsque les propos relèvent d’une conversation à caractère privé, non destinée à être rendue publique, ils ne peuvent en principe, à eux seuls, fonder une sanction disciplinaire (Cass. ass. plén., 22 décembre 2023, n° 23-11.330).

Le juge administratif confirme, en quelque sorte, l’existence d’une présomption de caractère professionnel attachée aux contenus figurant sur un outil numérique mis à disposition des agents à des fins professionnelles, qui peuvent être régulièrement exploités par l’employeur public à titre de preuve disciplinaire, sans méconnaissance de l’obligation de loyauté. Cette présomption tombe dès lors que l’utilisation de cet outil, conforme aux usages, est clairement identifiée comme personnelle. 

Quels enseignements en tirer ?

Premièrement, toujours le même réflexe en procédure disciplinaire, il faut bien préparer et construire son dossier, son rapport disciplinaire.

Si la preuve est libre, l’autorité hiérarchique ne doit tout de même exploiter que des preuves loyales.

Plus précisément, la mise à disposition des agents d’outils professionnels numériques doit s’accompagner de la rédaction et de la diffusion d’une charte informatique. Cette charte est un outil contentieux utile qui rappelle à tous leurs obligations et devoirs.

Deuxièmement, en tant qu’agent, dans la mesure où les échanges réalisés sur un outil mis à disposition à des fins professionnelles sont présumés professionnels et peuvent être, dans ces conditions, exploités par l’employeur, il faut veiller à toujours mentionner, quand c’est le cas, le caractère personnel et privé des échanges. Cette mention explicite permettra, le cas échéant, d’invoquer une atteinte à sa vie privée.

Contenu de la messagerie Teams d’un agent : preuve loyale en matière disciplinaire ?, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

Un article emblématique du verdissement de la commande publique

La loi Climat et Résilience fait de la commande publique un levier assumé de la transition écologique, et l’article 35 en constitue la traduction principale : il modifie en profondeur le code de la commande publique pour y ancrer le développement durable, dans ses trois dimensions économique, sociale et environnementale, au cœur des achats des administrations et des collectivités. L’ambition est affichée : parvenir à ce que 100 % des marchés publics comportent une clause à caractère environnemental. L’enjeu n’a rien d’anecdotique — la commande publique française pèse plus de 200 milliards d’euros par an. Il faut d’ailleurs le souligner : nombre d’acheteurs n’ont pas attendu l’échéance, recourant volontairement à des critères environnementaux et multipliant les SPASER dans les grandes collectivités. Partant, l’apport de l’article 35 tient moins à l’innovation qu’à la généralisation : ce qui relevait de la bonne pratique facultative devient une obligation.

Les nouvelles obligations à la charge des acheteurs

L’article 35 réécrit plusieurs dispositions du code de la commande publique. Quatre évolutions, en particulier, méritent l’attention du praticien.

1. Un critère d’attribution environnemental désormais obligatoire

Aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique, dans sa rédaction issue de l’article 35, l’acheteur devra retenir au moins un critère d’attribution prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. Autrement dit, le recours au critère unique du prix est prohibé : s’il ne retient qu’un seul critère, l’acheteur devra se fonder sur le coût global, à la condition que celui-ci intègre des considérations environnementales ou soit fondé sur le coût du cycle de vie. Le législateur a délibérément retenu une formulation large, laissant aux acheteurs et aux autorités concédantes le soin d’identifier le critère le plus approprié au regard de l’objet du contrat. Souplesse, donc — mais aussi responsabilité accrue dans le choix opéré.

2. Des conditions d’exécution environnementales dans tous les marchés

Il ressort de l’article L. 2112-2 modifié du code de la commande publique que les clauses du marché doivent préciser des conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives à l’environnement. Ces conditions, impérativement liées à l’objet du marché, peuvent se rapporter à un processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation, ou à une étape déterminée du cycle de vie. Concrètement, elles prendront la forme d’exigences relatives à la gestion des déchets, à la performance énergétique, à l’origine des matériaux ou à la réduction des émissions de CO₂. Là encore, la rédaction doit être précise : une clause trop générale se prête mal au contrôle de son exécution.

3. Une clause sociale pour les marchés supérieurs aux seuils européens

Pour les marchés dont le montant excède les seuils européens, l’article 35 crée un nouvel article L. 2112-2-1, qui impose des conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi, en particulier en faveur des personnes défavorisées. En pratique, une clause d’insertion, une clause favorisant l’égalité entre les femmes et les hommes, ou encore la réservation du marché à des structures de l’économie sociale et solidaire, permettront de satisfaire à cette exigence.

4. Le développement durable dès la définition du besoin

L’obligation de prise en compte des objectifs de développement durable est enfin étendue, pour les marchés publics comme pour les contrats de concession, à la phase de formalisation du besoin par les spécifications techniques (articles L. 2111-2 et L. 3111-2 modifiés). Dès lors, l’enjeu environnemental doit être intégré en amont du processus d’achat, et non greffé artificiellement au stade de la passation. Cette logique trouve son point d’ancrage au titre préliminaire du code, qui consacre désormais un principe d’atteinte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale — au même rang que les principes de liberté d’accès et d’égalité de traitement des candidats.

Un calendrier d’entrée en vigueur échelonné

L’article 35 n’est pas entré en vigueur d’un seul tenant, et c’est un point qu’il convient de ne pas perdre de vue. Les mesures relatives aux schémas de promotion des achats socialement et écologiquement responsables (SPASER) — renforcés par l’ajout d’indicateurs chiffrés exprimés en nombre de contrats ou en valeur — sont applicables depuis le 1er janvier 2023.

Pour l’essentiel des autres dispositions, la loi a renvoyé à un décret le soin de fixer la date d’entrée en vigueur, dans la limite de cinq ans après sa promulgation, soit le 22 août 2026 au plus tard. Ce délai a été pensé pour laisser aux acheteurs, aux autorités concédantes et aux entreprises le temps de s’adapter, et pour permettre à l’administration de déployer ses outils d’accompagnement. Les marchés et contrats de concession relevant de la défense ou de la sécurité demeurent, quant à eux, hors du champ de ces obligations. Une précision s’impose enfin sur la date : la loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l’industrie verte a modifié l’article 35 pour autoriser, secteur par secteur, une entrée en vigueur anticipée par décret ; à défaut d’un tel décret pour un segment donné, c’est l’échéance de droit commun qui s’applique. Or le décret n° 2022-767 du 2 mai 2022 a fixé cette date au 21 août 2026 — la loi prévoyant, elle, une entrée en vigueur au plus tard le 22 août 2026.

Ce qu’il faut anticiper

L’échéance du 21 août 2026 ne saurait s’anticiper à la dernière minute. La commande publique représentant une part majeure de la dépense nationale, les enjeux — de conformité comme d’image — sont considérables, et ce des deux côtés de la table : pour ceux qui achètent comme pour ceux qui répondent.

Pour les acheteurs publics : sécuriser et repenser ses procédures

L’acheteur ne peut plus se contenter d’insérer une clause environnementale de principe en fin de procédure : la démarche doit être pensée dès l’expression du besoin et irriguer l’ensemble des pièces de la consultation. Partant, plusieurs chantiers méritent d’être engagés sans attendre :

• réaliser une cartographie de ses achats pour identifier les segments à plus fort enjeu environnemental et prioriser les procédures à sécuriser ;
• conduire un sourcing préalable afin d’apprécier la maturité du marché fournisseur et de calibrer des exigences atteignables et proportionnées ;
• rédiger des critères et des clauses d’exécution réellement liés à l’objet du marché, mesurables et contrôlables tout au long de l’exécution ;
• abandonner le critère unique du prix lorsqu’il est encore pratiqué, au profit d’un coût global ou d’une pondération intégrant la performance environnementale ;
• adapter les modèles de règlement de consultation, de CCTP et de CCAP, ainsi que les grilles d’analyse des offres ;
• documenter et tracer les arbitrages opérés entre performance économique, exigences sociales et impératifs environnementaux.

L’enjeu n’est pas seulement de conformité. Une clause environnementale mal calibrée — insuffisamment liée à l’objet du marché, imprécise ou discriminatoire — expose la procédure à un risque contentieux, notamment par la voie du référé précontractuel. Aussi la sécurité juridique passe-t-elle par des exigences rédigées avec soin et effectivement contrôlables au stade de l’exécution. Pour outiller cette démarche, les acheteurs pourront utilement s’appuyer sur les ressources publiques existantes : au premier chef, le « Kit achats durables » de l’Observatoire économique de la commande publique (OECP) — clausiers-types et tableaux d’aide à la définition du besoin — ainsi que le Guichet Vert, service de conseil de premier niveau sur la rédaction des clauses ; la fiche explicative de la direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy en offre par ailleurs une lecture d’ensemble.

Pour les candidats : faire de la performance environnementale un argument d’offre

Côté opérateurs économiques, l’enjeu est tout aussi concret : la dimension environnementale de l’offre devient un facteur de sélection à part entière. Documenter ses engagements, mesurer l’empreinte de ses prestations et valoriser ses démarches durables constitueront autant d’atouts décisifs — y compris pour les TPE et PME, souvent les mieux placées pour se distinguer par des solutions innovantes.

La généralisation d’un critère environnemental modifie la manière dont les offres sont notées : à prix et valeur technique comparables, c’est désormais la qualité environnementale de la proposition qui départage. Pour ne pas subir cette évolution, mais en tirer parti, les candidats ont tout intérêt à :

• anticiper les attentes en analysant, dès la veille des consultations, les critères et conditions d’exécution environnementales des acheteurs de leur secteur ;
• structurer un mémoire technique répondant point par point aux exigences environnementales et sociales, preuves à l’appui ;
• mesurer et documenter l’empreinte de leurs prestations (émissions, matériaux, gestion des déchets, cycle de vie) pour étayer leurs engagements ;
• valoriser leurs démarches et certifications (labels, ISO 14001, écoconception) sans se limiter à des allégations générales difficilement vérifiables ;
• identifier les clauses sociales (insertion, égalité femmes-hommes, ESS) comme autant d’occasions de se démarquer sur les marchés supérieurs aux seuils européens.

Cette montée en compétence constitue, en définitive, une réelle opportunité, y compris pour les TPE et PME : capables de proposer des solutions innovantes et sobres, elles peuvent transformer l’exigence environnementale en avantage concurrentiel face à des concurrents plus importants mais moins agiles. Un point de vigilance, toutefois : à mesure que tous les candidats afficheront des engagements environnementaux, seules les preuves concrètes feront la différence. Un engagement mesurable, certifié par un tiers indépendant et assorti d’un reporting régulier — par exemple des crédits carbone certifiés au titre du Label Bas-Carbone — pèsera toujours davantage qu’une simple déclaration d’intention.

Conclusion

Loin d’une simple retouche technique, l’article 35 de la loi Climat et Résilience opère un véritable changement de paradigme : la commande publique — près de 200 milliards d’euros par an — devient un instrument assumé de la transition écologique et sociale. À l’approche du 21 août 2026, la prudence commande d’anticiper : réviser ses procédures et ses grilles d’analyse pour les acheteurs, structurer des engagements sérieux et vérifiables pour les candidats.

Besoin d’un accompagnement sur cette échéance ?

Que vous soyez acheteur public ou opérateur économique, l’entrée en vigueur de l’article 35 appelle une préparation concrète : audit et sécurisation de vos procédures, rédaction de critères et de clauses environnementales et sociales solidement liés à l’objet du marché, structuration d’un mémoire technique étayé par des preuves vérifiables. Le cabinet vous accompagne, en conseil comme en contentieux, pour aborder l’échéance du 21 août 2026 dans les meilleures conditions.

L’entrée en vigueur de l’article 35 de la loi Climat et Résilience : ce qui change pour la commande publique, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

Une clarification pertinente de la mise en œuvre et l’implication de la technique des trois devis qui mérite tout de même d’être décortiquée.

Rappel du contexte à l’origine de cet arrêt du Conseil d’État 

En l’occurrence, à l’origine de cette affaire, la délibération du 5 avril 2022 de la commune de Tilly-sur-Seulles par laquelle il est décidé de conclure un marché public de travaux de voirie avec la société Jones Travaux Publics, pour un montant de 72 934,58 euros TTC.

Ce marché étant situé en dessous des seuils de procédure formalisée, la commune avait sollicité plusieurs devis. 

Des conseillers municipaux ont contesté la régularité de la passation, estimant que cette mise en concurrence informelle valait soumission volontaire à la procédure adaptée (article R. 2123-4 du code de la commande publique).

Dans un premier temps, le tribunal administratif de Caen, par un jugement n° 2201185 du 22 janvier 2024, a rejeté cette demande d’annulation.

Dans un second temps, par un arrêt n° 24NT00896 du 7 février 2025, la cour administrative d’appel de Nantes a rejeté l’appel. 

C’est alors que les requérants se sont pourvus en cassation devant le Conseil d’État.

Ainsi, dans un troisième temps, le Conseil d’État saisi a eu à trancher la question suivante, à savoir si le seul fait pour un pouvoir adjudicateur de solliciter plusieurs devis pour un marché dont le montant se situe en dessous des seuils de la procédure adaptée emporte soumission de ce marché aux règles de publicité et de mise en concurrence prévues par les articles R. 2123-4 et suivants du code de la commande publique.

Le Conseil d’État répond à cette question par la négative. 

La seule demande de plusieurs devis n’emporte pas, par elle-même, application des règles régissant la procédure adaptée prévues par les articles R. 2123-4 et suivants du code de la commande publique à la passation d’un marché dont le montant se situe en dessous des seuils à partir desquels s’applique cette procédure. 

La validation de la pratique des acheteurs publics de recourir à trois devis

Cette validation est pour les praticiens de la commande publique loin d’être anodine.

En effet, sans que cette pratique ait nécessairement été adoubée par la DAJ, il n’en demeure pas moins que cette dernière pouvait conseiller, pour les marchés de faible montant, donc hors des obligations de publicité et de mise en concurrence, de demander des devis à plusieurs opérateurs économiques.

Pour autant, faute d’une confirmation formelle, tant la doctrine que la jurisprudence administrative débattaient sur ce point crucial, est-ce que solliciter plusieurs devis revenait à recourir volontairement à une procédure adaptée ? (pour en savoir plus sur ce débat, nous vous recommandons notre article ici).

Ainsi, dans ce contexte juridique fragile, l’arrêt du Conseil d’État trouve toute sa portée et dissipe une incertitude pratique, ayant pu, jusqu’alors, fragiliser les marchés publics passés sans publicité et mise en concurrence.

Plus précisément, le Conseil d’État, reprenant à son compte le raisonnement de la cour administrative d’appel de Nantes, juge :

« Lorsque les dispositions applicables à un contrat de la commande publique permettent à l’acheteur public de le conclure sans publicité ni mise en concurrence préalables, la circonstance que celui-ci ait, avant de le conclure, fait le choix de procéder à une certaine forme de publicité ou d’avoir recours à une mise en concurrence, notamment en sollicitant des devis de la part de plusieurs entreprises, n’a pas par elle-même pour effet de faire relever le marché en cause des catégories de procédures pour lesquelles le code de la commande publique prévoit l’obligation de publicité et de mise en concurrence » (CE, 17 avril 2026, n° 503412).

Premier enseignement, le seul fait de recourir à la technique des trois devis ne vaut pas soumission à une procédure pour laquelle le code de la commande publique prévoit l’obligation de publicité et de mise en concurrence.

Le Conseil d’État ajoute que :

« L’application de ces procédures ne saurait en effet, dans un tel cas, que résulter de ce que l’acheteur y a expressément fait référence dans le règlement de la consultation, en indiquant s’y soumettre » (CE, 17 avril 2026, n° 503412).

Second enseignement, les procédures de passation du code de la commande publique ne s’appliquent que dans l’hypothèse où l’acheteur y fait expressément référence dans le règlement de la consultation.

Ces procédures s’appliquent si et seulement si l’acheteur public a énoncé s’y soumettre.

Autrement dit, le recours à la pratique des trois devis est sécurisé. Dès lors, la sollicitation de plusieurs devis, sous les seuils de publicité et de mise en concurrence, relève d’une bonne pratique de l’achat public qui ne fait pas basculer le marché dans le formalisme de la procédure adaptée. 

L’acheteur conserve, sous les seuils, sa liberté procédurale, sous la seule réserve du respect des principes fondamentaux de la commande publique. 

Une clarification opportune donc, mais il n’en demeure pas moins que l’acheteur public doit rester vigilant pour vérifier si les seuils ne sont pas atteints et, partant, éviter une violation des règles de la commande publique.

N’hésitez pas à nous contacter pour sécuriser vos procédures.

Marchés publics à faible montant : la technique des trois devis ne vaut pas procédure adaptée, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

En l’occurrence, une société a saisi le Tribunal administratif de Bastia d’un recours en annulation contre un arrêté préfectoral fixant à 34 736 euros la redevance d’occupation du domaine public maritime, appartenant à l’État. Dans ce contexte, en application de l’article L. 113-1 du code de justice administrative, le tribunal administratif de Bastia a sursis à statuer et transmis trois questions au Conseil d’État, dont celle qui nous intéresse ici, à savoir « Les dispositions financières fixant le montant de la redevance sont-elles divisibles du titre autorisant l’occupation temporaire du domaine public ? »

La redevance d’occupation du domaine public

Dans un premier temps de son raisonnement, le Conseil d’État rappelle qu’en principe, l’occupation du domaine public donne lieu à paiement d’une redevance.

Tant ce principe que ses dérogations résultent de l’application des dispositions de l’article L. 2125-1 du code général de la propriété des personnes publiques : 

« Toute occupation ou utilisation du domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 donne lieu au paiement d’une redevance ».

La redevance d’occupation du domaine public est un corollaire de l’utilisation privative du domaine public et permet, ainsi, à la personne publique propriétaire d’utilement valoriser son domaine public à des fins financières et économiques.

Le montant de la redevance doit tenir compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l’autorisation (article L. 2125-3 du code général de la propriété des personnes publiques).

Quand l’assiette de la redevance n’est pas fixée par un texte, généralement réglementaire, c’est le propriétaire du domaine public ou les autorités gestionnaires du domaine public, qui sont compétentes pour fixer le montant de la redevance.

En pratique, pour tenir compte de cette exigence, la fixation de la redevance se fonde sur un élément fixe, le droit d’occupation de la dépendance domaniale, soit l’équivalent de la valeur locative d’une propriété privée comparable à celle de la dépendance sur laquelle l’occupation est autorisée, et sur un élément variable, qui représente le niveau de profits procurés par l’utilisation. Il s’agit, ici, de prendre en compte les avantages tirés par l’occupant de l’occupation du domaine public. 

La redevance est payable d’avance et annuellement (article L. 2125-4 du code général de la propriété des personnes publiques). 

Le contrôle de la redevance par le juge administratif

L’article L. 2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques prévoit que les litiges relatifs au principe et au montant des redevances d’occupation et d’utilisation du domaine public, quelles que soient les modalités de leur fixation, sont portés devant la juridiction administrative. 

Et, de jurisprudence constante, le juge administratif exerce un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation (CE, 25 septembre 2025, n° 500350). Il n’en demeure pas moins que son approche est réaliste, c’est-à-dire circonstanciée et pragmatique.

Autrement dit, si le contrôle est limité à l’erreur manifeste d’appréciation, l’analyse du juge est particulièrement factuelle. Le juge administratif vérifie que les conditions réelles d’occupation de la dépendance du domaine public sont bien intégrées dans la détermination du montant de la redevance.

Affirmation de la divisibilité des dispositions financières du titre d’occupation

L’apport de l’avis réside dans ce point. En l’occurrence, le Conseil d’État précise que :

« les dispositions d’une autorisation unilatérale d’occupation du domaine public de l’Etat relatives au montant de la redevance due à raison de cette occupation sont divisibles du reste de cette autorisation » (CE, avis, 2 juin 2026, n° 513349)

Dès lors, l’occupant du domaine public peut saisir le juge d’un recours en excès de pouvoir pour obtenir l’annulation de ces dispositions.

Et, en cas d’annulation des dispositions relatives au montant de la redevance, il appartient à l’autorité gestionnaire du domaine public d’arrêter les nouvelles conditions financières d’occupation du domaine public, conformément aux dispositions du code général de la propriété des personnes publiques ainsi que de la jurisprudence administrative.

On en tire quoi en pratique ?

En théorie, cette solution tend à sécuriser la position de l’occupant qui peut contester uniquement le montant de la redevance fixé sans risquer l’annulation de son titre d’occupation lui-même. 

Dans la mesure où un recours en annulation n’est pas suspensif, nous conseillons impérativement d’introduire en parallèle un référé-suspension de l’article L. 521-1 du code de justice administrative.

Précision sur la contestation du montant de la redevance due pour occupation du domaine public, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

Les exigences du procès équitable ont contraint la France à revoir son statut et à apaiser la défiance des justiciables à son égard (CEDH, 07-06-2001, Kress c/ France, Req. 39594/98).

C’est ainsi que le commissaire du gouvernement est devenu rapporteur public, n’assistant plus au délibéré et devant communiquer au préalable de l’audience le sens de ses conclusions

L’information des parties sur le sens des conclusions du rapporteur, préalablement à l’audience, a donc été reconnue comme une exigence de respect du droit à un procès équitable. Les praticiens s’accordent souvent pour reconnaître que la connaissance du sens des conclusions est souvent de peu de secours tant la mention « rejet » ne permet pas de préparer davantage ses observations orales, mais elle permet un minimum d’organisation, lorsque, notamment, le sens surprend. 

Par sa décision du 26 mai 2026 (n° 501063), le Conseil d’État précise la mesure du temps que cette information suppose, en jugeant qu’un délai de communication trop bref, fût-il antérieur à l’audience, entache la procédure et, ainsi, le jugement d’irrégularité.

Le Conseil d’État précise une jurisprudence encore très dispersée sur le sujet.

La communication du sens des conclusions, garantie procédurale au service du contradictoire

La communication du sens des conclusions : permettre aux parties d’organiser utilement leur défense pour l’audience

L’article R. 711-3 du code de justice administrative impose que, lorsque le jugement de l’affaire doit intervenir après le prononcé des conclusions du rapporteur public, les parties ou leurs mandataires soient mis en mesure de connaître, avant l’audience, le sens de ces conclusions. 

Il s’agit d’un principe phare de la procédure administrative contentieuse et plus précisément du déroulé du procès administratif.

La communication du sens des conclusions du rapporteur public permet aux parties d’organiser tant leur déplacement à l’audience que leur intervention orale après l’intervention du rapporteur public.

Ce principe est systématiquement rappelé par le juge administratif :

« Considérant que la communication aux parties du sens des conclusions, prévue par les dispositions de l’article R. 711-3 du code de justice administrative, a pour objet de mettre les parties en mesure d’apprécier l’opportunité d’assister à l’audience publique, de préparer, le cas échéant, les observations orales qu’elles peuvent y présenter, après les conclusions du rapporteur public, à l’appui de leur argumentation écrite et d’envisager, si elles l’estiment utile, la production, après la séance publique, d’une note en délibéré » (CE, 16 février 2015, n° 382564).

Ce principe est rappelé en substance par le Conseil d’État dans son arrêt du 26 mai 2026 :

« Aux termes de l’article R. 711-3 du code de justice administrative :  » Si le jugement de l’affaire doit intervenir après le prononcé de conclusions du rapporteur public, les parties ou leurs mandataires sont mis en mesure de connaître, avant la tenue de l’audience, le sens de ces conclusions sur l’affaire qui les concerne.  » La communication aux parties du sens des conclusions, prévue par ces dispositions, a pour objet de mettre les parties en mesure d’apprécier l’opportunité d’assister à l’audience publique, de préparer, le cas échéant, les observations orales qu’elles peuvent y présenter après les conclusions du rapporteur public à l’appui de leur argumentation écrite et d’envisager, si elles l’estiment utile, la production, après la séance publique, d’une note en délibéré » (n° 501063).

Il ne s’agit, ainsi, pas d’une formalité abstraite, mais d’un instrument concret au service du respect du principe du contradictoire.

La communication du sens des conclusions du rapporteur public met les parties en position de réagir, oralement à l’audience ou par écrit ensuite. 

La garantie est donc orientée vers un usage : elle n’a de sens que si les parties disposent matériellement de la possibilité de s’en saisir. 

C’est cette logique d’effectivité qui commande la suite du raisonnement du Conseil d’État.

L’exigence d’un délai raisonnable comme condition d’effectivité de la communication des conclusions du rapporteur public

Le cœur de l’apport de la décision tient dans l’articulation entre l’information et le temps. 

Autrement dit, à partir de quand l’information n’en est plus une ?

Le Conseil d’État rappelle que les parties doivent être mises en mesure de connaître le sens des conclusions « dans un délai raisonnable avant l’audience » (n° 501063).

Cette précision n’est pas neutre. 

Ce n’est pas tant l’exigence de communication qui compte mais bien la temporalité de cette communication.

Autrement dit, une information transmise in extremis, quelques heures avant l’ouverture de l’audience, satisferait à la lettre de l’article R. 711-3 mais en trahirait l’esprit, car elle priverait les parties de la possibilité réelle d’en tirer parti et, donc, n’assurerait pas le respect du contradictoire.

Puisque la communication a pour objet de permettre aux parties d’apprécier l’opportunité de leur présence, de préparer leurs observations orales et d’envisager une note en délibéré, le délai doit être suffisant pour rendre ces démarches possibles. 

Pour le juge administratif, ce délai doit être « raisonnable ».

Néanmoins, cette notion de délai raisonnable est, par nature, relative. 

La sanction de l’insuffisance du délai entre la communication des conclusions et l’audience : l’irrégularité de la décision

L’appréciation in concreto du caractère raisonnable du délai

L’application du standard aux faits de l’espèce illustre la méthode du Conseil d’État. Le sens des conclusions avait été mis en ligne sur l’application « Sagace » le samedi 28 septembre 2024 à 16 heures, pour une audience fixée au lundi 30 septembre 2024 à 9 heures. Arithmétiquement, les parties disposaient d’environ quarante et une heures. 

Ce laps de temps, à première vue suffisant en valeur absolue, est jugé insuffisant au regard d’une circonstance déterminante.

Et pour cause, il était presque entièrement constitué d’un week-end.

L’enseignement est ici que le décompte du délai ne se réduit pas à une mesure mécanique d’heures écoulées. 

Le Conseil d’État raisonne en termes de temps utile pour permettre à une partie ou à son conseil de consulter l’information, d’en apprécier la portée et, le cas échéant, de préparer des observations ou une note en délibéré.

La référence aux « circonstances de l’espèce » prend alors tout son sens : c’est la disponibilité réelle du temps, et non sa seule durée nominale, qui est appréciée.

Partant, un intervalle situé un samedi après-midi, un dimanche et le tout début d’un lundi matin n’offre pas cette garantie.

Cette solution s’éclaire utilement à la lumière des précédents qui jalonnent l’appréciation du délai raisonnable puisque la notion de « délai raisonnable » est issue de précédentes jurisprudences.

La jurisprudence offre, à cet égard, quelques points de repère : 

• – un délai de 27 heures a pu être jugé comme raisonnable (CAA Versailles, 19 février 2015, n° 12VE02387).

• – la communication du sens des conclusions la veille à 19h15 pour une audience à 9h30 ne respecte pas le délai raisonnable (CAA Lyon, 5 novembre 2013, n° 12LY02994).

• – est censurée une communication intervenue seulement quatre heures avant le début de l’audience (CE, 23 octobre 2013, n° 362437).

L’apport de cette solution ne réside pas tant dans la durée du délai raisonnable que dans sa consistance. Les quarante et une heures de l’espèce, supérieures en valeur absolue aux vingt-sept heures jugées suffisantes en 2015, sont néanmoins regardées comme insuffisantes parce qu’elles sont absorbées par un week-end.

Cette approche in concreto présente une vertu de souplesse mais aussi une part d’incertitude. 

En tout état de cause, elle confie aux juridictions du fond, sous le contrôle du juge de cassation, le soin de déterminer au cas par cas si le délai laissé était de nature à permettre l’exercice utile des droits des parties. 

Gardons à l’esprit qu’un délai chevauchant un week-end et ne ménageant aucune plage ouvrée significative avant l’audience doit être regardé avec suspicion.

Le non-respect du délai raisonnable lors de la communication des conclusions : l’irrégularité du jugement

La sanction retenue est à la mesure de l’importance attachée à la garantie. 

Le Conseil d’État juge que le manquement entache la décision d’irrégularité, et procède à l’annulation du jugement sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi. 

La méconnaissance des règles de communication du sens des conclusions constitue ainsi un vice de procédure suffisant pour justifier l’annulation.

Si le Conseil d’État éclaire utilement la notion de « délai raisonnable » à respecter lors de la communication des conclusions du rapporteur public, il reste un point qui en pratique pose quelques difficultés, à savoir la teneur du sens desdites conclusions.

Le Conseil d’État rappelle que le sens des conclusions mis à disposition des parties doit comporter : « l’ensemble des éléments du dispositif de la décision que le rapporteur public compte proposer à la formation de jugement d’adopter, à l’exception de la réponse aux conclusions qui revêtent un caractère accessoire, notamment celles qui sont relatives à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ».
Pour autant, en pratique, cela est réduit en peau de chagrin, avec les lapidaires formulations : « rejet de la requête » ou encore « annulation totale ou partielle » assortie d’un motif sibyllin, lorsqu’ils apparaissent. 

La garantie des droits des parties dans le procès administratif justifierait la communication de l’ensemble des éléments du dispositif que le rapporteur public compte proposer à la formation de jugement d’adopter. Cette exigence ne devrait pas se limiter, comme c’est le cas trop souvent en pratique au sens global — soit l’indication du rejet ou de l’annulation — mais s’étendre à la structure du dispositif envisagé.

Les observations présentées à l’audience, en réponse aux conclusions du rapporteur public, n’en seraient que plus pertinentes et épargneraient aux parties l’émission, dans la précipitation, de notes en délibéré. 

L’obligation de communiquer le sens des conclusions du rapporteur public dans un délai raisonnable avant l’audience, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

Les droits ainsi conférés à l’acquéreur demeurent toutefois précaires. Cette décision invite ainsi les personnes publiques à la prudence, tant au stade de l’accord donné à la cession qu’à celui d’une éventuelle remise en cause de cet accord.

La compétence du juge administratif en matière de gestion du domaine privé d’une personne publique

Il ressort de la jurisprudence, aujourd’hui constante, que le contentieux relatif aux délibérations portant modification du périmètre ou de la consistance du domaine privé d’une personne publique, ne se rapporte pas à la gestion de ce domaine. 

Par conséquent, la contestation d’un tel acte relève de l’exclusive compétence du juge administratif (TC, 13 mars 2023, SARL Boucherie Cannoise c/ Commune de Cannes, n° C4260).

En dépit de la nature privée du contrat de vente d’une parcelle appartenant à une personne publique, le juge administratif est compétent pour statuer sur les recours dirigés contre les délibérations relatives, par exemple, à la cession d’un bien appartenant à leur domaine privé.

Vente parfaite d’un bien d’une personne publique et droit acquis

Notion de vente parfaite

En droit, l’article 1583 du code civil dispose que la vente « est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé. ».

Ainsi, dès que les parties ont convenu du prix et de la chose, la vente est parfaite.

Cette règle s’applique intégralement dans le cadre d’une vente ou de l’acquisition d’une parcelle par une personne publique.

Attention, en application des principes de la domanialité publique, les biens du domaine public sont inaliénables (article L. 3111-1 du code général de la propriété des personnes publiques), de sorte que ces biens, sans sortie préalable du domaine public, ne peuvent, en principe, faire l’objet d’une cession.

Parallèlement, les biens privés des personnes publiques sont gérés librement conformément aux dispositions de l’article 537 du code civil (article L. 2221-1 du code général de la propriété des personnes publiques).

Dans ce contexte, il est, habituellement, jugé que dès qu’une délibération communale est adoptée pour une cession du domaine privé, sans aucune condition, le juge estime que la vente est parfaite, la vente est ainsi acquise (CE, 15 mars 2017, Société Bowling du Hainaut, n° 393407) :

« Il ressort des pièces du dossier que, par sa délibération du 11 septembre 2017, le conseil municipal de la commune de Moncé-en-Belin a décidé de vendre à M. et Mme E… la parcelle communale qui était clairement identifiée par sa référence cadastrale section AO n° 341, et dont la contenance de 156 m² était également précisée. La délibération comportait de plus la mention du prix de 1 200 euros auquel s’ajoutaient, à la charge de l’acquéreur, les frais d’acte. Aucune condition particulière n’était mentionnée dans la délibération du conseil municipal du 11 septembre 2017. Par ailleurs, par un courrier du 4 septembre 2017, M. et Mme E… avaient expressément donné leur accord pour la vente de la parcelle AO n° 341 à ces mêmes conditions. Il résulte de l’ensemble de ces circonstances qu’une vente parfaite devait être regardée comme ayant été conclue entre les parties, de sorte que la délibération du 11 septembre 2017 a créé des droits au profit des acquéreurs et ne pouvait faire l’objet d’un retrait que dans un délai de quatre mois et à condition qu’elle soit illégale » (CAA Nantes, 11 juin 2021, n° 20NT02617).

Ce principe est, encore récemment, rappelé par le Conseil d’Etat :

« La délibération d’un conseil municipal autorisant, décidant ou approuvant la vente de biens immobiliers relevant de son domaine privé au profit d’un tiers constitue un acte créateur de droits dès lors que les parties ont marqué leur accord sur l’objet et les conditions financières de l’opération, alors même que la vente faisant l’objet de cet accord serait assortie de conditions résolutoires, dont le défaut de réalisation emporte la résolution de la vente. Toutefois, lorsque de telles conditions ont été posées, et à l’exception de celles stipulées au seul bénéfice de l’acheteur qui peut librement y renoncer, les droits conférés à l’acheteur ne lui demeurent acquis que pour autant que ces conditions ont été réalisées ou sont encore susceptibles de l’être dans le délai imparti ou, en l’absence de mention en ce sens, dans un délai raisonnable » (CE, 26 mai 2026, n° 503135).

A l’inverse :

« Considérant que, par délibération du 26 mai 2003, le conseil municipal de Saint-Leu a décidé la vente à M. X d’une partie d’environ 900 m2, dont la superficie exacte serait déterminée après réalisation d’un document d’arpentage, de la parcelle communale cadastrée CQ 243 d’une surface de 7 530 m2, au prix de 35 euros le mètre carré, ainsi que « d’autoriser le maire à signer tout document se rapportant à cette affaire, notamment les compromis et acte à venir » ; qu’en raison de l’indétermination de l’objet et du prix de la vente projetée portant sur un terrain dont ni la localisation exacte ni la superficie n’ont été définis, la délibération du 26 mai 2003 n’a créé aucun droit au profit de M. X ; que par suite le conseil municipal pouvait légalement retirer cette délibération même en dehors du délai de quatre mois suivant son édiction ; qu’en conséquence, alors même qu’elle n’aurait pas été obtenue par fraude, en retirant la délibération du 26 mai 2003 en dehors de ce délai, le conseil municipal de Saint-Leu n’a entaché la délibération du 10 juin 2008 d’aucune illégalité » (CAA Bordeaux, 10 mai 2012, n° 11BX01264).

Par principe, donc, la vente, en l’état de la jurisprudence est parfaite dès qu’un accord est trouvé sur le prix et l’identification de la parcelle sous réserve de l’absence de condition particulière relative à la réalisation de ladite vente.

Conséquences attachées à l’identification d’une vente parfaite

Le caractère parfait de la vente a pour effet de créer un droit au profit de l’acquéreur.

Autrement dit, la délibération autorisant la vente vaut décision individuelle créatrice de droits avec les conséquences juridiques attachées, notamment, celles relatives au délai de retrait.

L’article L. 242-1 du code des relations entre le public et l’administration précise que « L’administration ne peut retirer un acte réglementaire ou un acte non réglementaire non créateur de droits que s’il est illégal et si le retrait intervient dans le délai de quatre mois suivant son édiction ».

Ce qui veut dire en d’autres termes qu’en l’absence de conditions suspensives non réalisées, une collectivité territoriale ne peut retirer une délibération autorisant la cession d’un bien de son domaine privé qu’à la double condition que :

• – cette délibération soit illégale ;

• – le retrait intervienne dans le délai de 4 mois suivant son édiction.

Incidence des conditions suspensives sur la caractérisation d’une vente parfaite

Bien évidemment, une vente peut être assortie de conditions dites « suspensives », dont la réalisation peut affecter la vente.

Dès lors, la question qui se pose est de savoir si l’existence de telles conditions permet ou non de considérer qu’une vente n’est pas parfaite.

A cette question, le Conseil d’Etat apporte une réponse équilibrée dans son arrêt du 16 mars 2026 (n° 493615), qui précise les conditions dans lesquelles une telle délibération peut être abrogée et, donc, les conditions dans lesquelles une telle délibération vaut vente parfaite.

Dans cette affaire, le conseil municipal de Case-Pilote (Martinique) avait, par délibération du 14 novembre 2019, approuvé la vente à la société JKB de deux parcelles relevant du domaine privé de la commune, sur la base d’une offre d’achat assortie de plusieurs conditions suspensives. Par une délibération du 22 juin 2020, le même conseil municipal a retiré sa délibération approuvant la vente. 

Dans un premier temps, la cour administrative d’appel de Bordeaux a confirmé la légalité de ce retrait, en jugeant que la délibération initiale n’était pas créatrice de droits puisque la vente n’était pas parfaite faute de réalisation des conditions suspensives. La société JKB s’est pourvue en cassation.

Saisi en cassation, le Conseil d’Etat juge, dans un considérant de principe : 

« la délibération d’un conseil municipal autorisant, décidant ou approuvant la vente de biens immobiliers relevant de son domaine privé au profit d’un tiers constitue un acte créateur de droits dès lors que les parties ont marqué leur accord sur l’objet et les conditions financières de l’opération, alors même que la vente faisant l’objet de cet accord serait assortie de conditions suspensives ».

Autrement dit, le Conseil d’Etat étend désormais cette qualification à l’hypothèse où la vente est assortie de conditions suspensives, en s’alignant, en définitive, sur la jurisprudence civile (Cass. 3e civ., 9 mars 2017, n° 15-26.182 ; Cass. 3e civ., 20 mai 2015, n° 14-11.851).

Finalement, les conditions suspensives ne remettent pas en cause le caractère parfait de la vente, mais peuvent la rendre caduque en cas de défaillance.

Le maintien des droits acquis à l’acheteur est subordonné à la réalisation des conditions suspensives

Le Conseil d’Etat assortit toutefois ce principe d’une importante réserve : 

« lorsque de telles conditions ont été posées, et à l’exception de celles stipulées au seul bénéfice de l’acheteur, qui peut librement y renoncer, les droits conférés à l’acheteur ne lui demeurent acquis que pour autant qu’elles ont été remplies ou sont encore susceptibles de l’être dans le délai imparti ou, en l’absence de mention en ce sens, dans un délai raisonnable ».

Il en résulte que les droits nés de la délibération sont précaires tant que les conditions suspensives n’ont pas été levées. 

Quatre hypothèses sont à distinguer : 

• – les conditions sont au seul bénéfice de l’acheteur qui est libre d’y renoncer ;

• – les conditions ont été remplies et les droits de l’acheteur sont définitivement acquis ; 

• – les conditions ne sont pas encore remplies mais demeurent susceptibles de l’être dans le délai contractuellement imparti ou, à défaut, dans un délai raisonnable, et les droits de l’acheteur subsistent ; 

• – les conditions ne sont pas remplies et ne peuvent plus l’être, et les droits cessent d’être acquis à l’acheteur, sous réserve, lorsque la condition est stipulée à son seul bénéfice, de la faculté pour celui-ci d’y renoncer (article 1304-4 du code civil).

Autrement dit, lorsque les conditions suspensives ne sont pas remplies et sont insusceptibles de l’être dans le délai imparti ou dans un délai raisonnable, le Conseil d’Etat juge que la commune peut, sur le fondement de l’article L. 242-2 du code des relations entre le public et l’administration, abroger sa délibération initiale.

Absence de réalisation des conditions et pouvoir d’abrogation

L’article L. 242-2, 1° code des relations entre le public et l’administration permet à l’administration d’abroger sans condition de délai « une décision créatrice de droits dont le maintien est subordonné à une condition qui n’est plus remplie ». 

Et, pour le Conseil d’Etat, la défaillance des conditions suspensives stipulées dans l’offre d’achat constitue précisément une telle condition non remplie de sorte que le recours à l’abrogation est possible sans condition de délai et par dérogation à la jurisprudence Ternon (CE Ass., 26 octobre 2001, n° 197018) codifiée à l’article L. 242-1 du code des relations entre le public et l’administration.

En toute hypothèse, la jurisprudence du Conseil d’Etat appelle les collectivités publiques à la vigilance, tant au stade de l’accord donné à la cession d’un bien de leur domaine privé qu’au stade, plus délicat encore, où elles entendent remettre cet accord en cause pour des motifs propres ou en raison des hésitations de l’acquéreur.

Vente parfaite d’un bien du domaine privé d’une personne publique : sous quelles conditions ?, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.