Les règles de lutte contre les émergences sonoresédictées par les fédérations 

L’article R. 331-19 du code du sport dispose :

« Dans les disciplines pour lesquelles elles ont obtenu délégation, les fédérations sportives mentionnées à l’article L. 131-16 édictent les règles techniques et de sécurité applicables aux événements et aux sites de pratique mentionnés à l’article R. 331-18 ».

ll était acquis que les fédérations sportives délégataires disposaient d’un monopole pour édicter les règles générales relatives aux émergences sonores émises par les véhicules terrestres à moteur participant à des manifestations et concentrations organisées dans des lieux non ouverts à la circulation publique (CE, 11 janvier 2008, France Nature Environnement, n° 303726).

Et, le cas échéant, il appartient au ministre de l’intérieur ou au préfet, lors de la procédure d’homologation des circuits de vitesse et d’autorisation des concentrations et manifestations, de définir les conditions d’exercice spécifiques relatives au bruit de ces manifestations (CE 26 juillet 2011, Isaffo, n° 340806). L’autorité administrative est tout à fait en mesure de se référer, dans l’arrêté d’homologation du circuit, aux règles fédérales (CE, 26 juillet 2011, Ostmann, n°340579).

Ainsi, outre la règlementation édictée par la fédération française des sports automobiles ou de motocyclisme, tout circuit accueillant des activités de sports automobile doit faire l’objet d’une homologation.

La nécessité d’un arrêté d’homologation pour permettre le fonctionnement du circuit de courses

L’exigence de l’arrêté d’homologation résulte des dispositions de l’article R. 331-35 du code du sport :

« Tout circuit sur lequel se déroulent des activités comportant la participation de véhicules terrestres à moteur doit faire l’objet d’une homologation préalable ».

Toute manifestation, au sens des articles R. 331-18 et suivants du code du sport, qui se déroule sur un circuit ne peut être autorisée que si le circuit a été préalablement homologué.

Si l’arrêté d’homologation peut simplement rappeler les règles fédérales (CE, 26 juillet 2011, Ostmann, n°340579), il est souvent utilisé pour définir des conditions d’utilisation particulières du circuit afin de limiter les nuisances potentielles.

Au nombre de ces mesures, on retrouve, par exemple :

• – une limitation des horaires et des jours d’ouverture du circuit

• – l’interdiction d’une pratique sportive particulière, en raison des nuisances spécifiques causées, comme le « drift »

• – la construction de dispositifs anti-bruit

• – la réalisation d’études acoustiques

• – limitation du niveau sonore des véhicules autorisés à circuler sur le circuit de courses.

Les règles fédérales couplées aux arrêtés d’homologations des circuits permettent ensemble de réduire les nuisances sonores causées par le fonctionnement normal d’un circuit.

Le décret bruit : quelle place dans la réglementation des émergences sonores d’un circuit de courses ?

L’intervention du décret n° 2017-1244 du 7 août 2017 avait rebattu les cartes de la réglementation des circuits, mais la Cour de Cassation vient de rendre un arrêt qui bat en brèche les principes adoptés par le Conseil d’Etat. 

L’application du décret : objet du différend entre les deux juridictions « suprêmes »

C’est dans des termes très généraux que le décret précise :

« Aucun bruit particulier ne doit, par sa durée, sa répétition ou son intensité, porter atteinte à la tranquillité du voisinage ou à la santé de l’homme, dans un lieu public ou privé, qu’une personne en soit elle-même à l’origine ou que ce soit par l’intermédiaire d’une personne, d’une chose dont elle a la garde ou d’un animal placé sous sa responsabilité» .

(R. 1336-5 du code de la santé publique).

Et, les articles R. 1336-6 et 7 du code la santé publique précisent, dans un but de santé et de tranquillité publiques, des valeurs limites à respecter en toute hypothèse en matière de bruit de voisinage, à peine de sanctions.

La position du Conseil d’Etat

Si dans un premier temps, il avait été retenu que, comme les fédérations éditaient des réglementations spécifiques, les valeurs du Code de la santé publique ne pouvaient être opposables aux circuit, la formulation très englobante adoptée par le décret « Bruit » avait fini par convaincre le Conseil d’Etat que ces valeurs devaient également  être respectées par des activités sportives ( CE 11 février 2021, association des riverains du circuit de Lédenon, n°432064 ou encore CE, 21 avril 2021, Commune de Sequestre, n° 436282).

Autrement dit, il résulte de la jurisprudence du Conseil d’État que les articles R. 1336-6 et suivants du code de la publique constituent un cadre général qui s’applique à toutes les activités susceptibles de générer du bruit.

Partant, s’il existe une règlementation spéciale quant aux bruits émis par un certain type d’activité, comme c’est le cas pour les circuits de courses de véhicules motorisés, l’exploitant doit, non seulement, se conformer à cette réglementation spéciale mais, également, veiller au respect des valeurs limites d’émergence fixées aux articles R. 1336-7 et R. 1336-8 du code de la santé publique.

La nouvelle lecture proposée par le Chambre criminelle de la Cour de cassation

La Cour de Cassation ne s’était, alors, pas encore exprimée sur l’interprétation à retenir des valeurs édictées par le décret Bruit, codifiées au Code de la santé publique. 

A l’occasion d’une longue saga judiciaire concernant des plaintes introduites par une partie des riverains du circuit d’Albi, saisie du volet pénal du dossier, le Tribunal de Police d’Albi, puis la Cour d’appel de Toulouse, le 24 mai 2022 avaient successivement considéré que les règles du Code de la santé publique se cumulaient avec les règles édictées par les fédérations.  

Cependant, saisie d’un pourvoi contre un arrêt de la Cour d’appel de Toulouse, dans cette affaire, la Chambre criminelle de la Cour de Cassation, s’est cantonnée à une interprétation littérale des textes, guidée par la nécessité d’une interprétation stricte de textes édictés en matière répressive. Et c’est donc laconiquement que la Cour de Cassation a repris les termes de l’article R. 1337-6 du Code de la santé publique, rappelé, ci-dessous :

« Est puni de la peine d’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe :1° Le fait, lors d’une activité professionnelle ou d’une activité culturelle, sportive ou de loisir organisée de façon habituelle ou soumise à autorisation, et dont les conditions d’exercice relatives au bruit n’ont pas été fixées par les autorités compétentes, d’être à l’origine d’un bruit de voisinage dépassant les valeurs limites de l’émergence globale ou de l’émergence spectrale conformément à l’article R. 1336-6 ». 

Pour censurer le raisonnement de la Cour d’appel de Toulouse qui avait suivi une interprétation plus libérale, partagée par le Conseil d’Etat, en retenant que les règles du Code de la santé publique se cumulaient avec la réglementation édictées par les fédérations de sports mécaniques : 

« 12. En se déterminant ainsi, alors que le texte d’incrimination susvisé exclut expressément de son champ d’application les activités culturelles, sportives ou de loisir dont les conditions d’exercice relatives au bruit ont été fixées par les autorités compétentes, la cour d’appel, qui a constaté l’existence d’une telle réglementation, a méconnu les textes susvisés et les principes ci-dessus rappelés ». 

(Cass Crim, 28 novembre 2023, Pourvoi n° 22-84.244).

Au final, que retenir de cet arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation ?

On retiendra que ce sont donc des dispositions qui n’avaient pas été modifiées par le décret « Bruit » et qui étaient restées en incohérence avec ses principes plus universalistes qui ont contribué à en neutraliser son application en matière répressive, s’agissant des activités des circuits automobiles.  

Parmi les critiques formulées à l’encontre de ce décret, étaient justement rapportées son caractère subi et son absence de concertation préalable, alors que le temps de la concertation aurait au moins eu le mérite de permettre de soulever et de corriger des incohérences du texte initial. 

Enfin, alors que nous nous étonnions de voir émerger trois régimes juridiques cumulatifs régissant les activités des circuits automobiles, celui élaboré par l’article R. 1337-6 du Code de la santé publique qui était, sans doute, le plus contraignant pour l’activité semble avoir fait une sortie de piste fatale. 

Un revirement jurisprudentiel à attendre du Conseil d’Etat ?

On pourrait encore spéculer sur la question de savoir si, avec plus d’esprit libéral que la Chambre Criminelle, – puisque n’ayant pas à appliquer directement les textes répressifs – le Conseil d’Etat qui serait amené à se prononcer en matière administrative sur l’existence de troubles à l’ordre public, pourrait maintenir sa jurisprudence, consistant à prendre en compte l’ampleur des violations du Code de la santé publique, du fait de l’usage du circuit pour apprécier les limites de l’homologation de celui-ci. 

Mais, dès lors que le juge répressif est intervenu pour exclure l’application des règles du Code de la santé publique aux circuits automobiles, comment établir que ces règles pourraient indépendamment être retenues comme un outil d’appréciation du respect de l’ordre public, sans inciter les autorités et plaignants à diligenter des contrôles  acoustiques juridiquement infondés à la situation des circuits ? 

Si le dispositif juridique apparaît donc plus clair, il reste encore à écouter la réplique qui sera prononcée par le Conseil d’Etat pour achever ce dialogue, ou le poursuivre … sans pouvoir s’empêcher de penser que la pièce qui se joue a de quoi en concurrencer une autre dont « beaucoup de bruit pour rien » était le titre.  

Réglementation des émergences sonores et circuits de courses automobiles, la Cour de cassation simplifie le régime, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

Les composantes du conflits d’intérêts

Pour rappel, « constitue un conflit d’intérêts toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction » (article 2 loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique).

La prise illégale d’intérêts fait partie des manquements au devoir de probité et implique la réunion de trois critères, qui vont conduire à estimer être en présence d’un conflit :

• – intérêt ;      

• – interférence ;    

• – intensité. 

Premièrement, l’intérêt : 

Tout intérêt autre que le simple exercice de la fonction est susceptible de faire naitre un conflit. 

Il peut être direct ou indirect (par exemple lié à la profession du conjoint), moral (relatif à une activité bénévole), financier, etc… 

Deuxièmement, l’interférence : 

L’interférence résulte d’une divergence ou une convergence d’intérêts. 

L’interférence peut être matériel (ex. secteur d’activité), géographique (ex. territoire de la collectivité) ou encore temporel (un intérêt actuel ou passé). 

Troisièmement, l’intensité : 

Il ne doit pas seulement y avoir une simple interférence d’intérêt. Cette interférence doit présenter un certain degré d’intensité. 

L’interférence de l’intérêt doit revêtir une intensité suffisante pour jeter raisonnablement le doute sur l’impartialité de l’élu ou de l’agent concerné (voir en ce sens les conclusions sous CE, 30 janvier 2020, n°421954). 

Les risques liés à la matérialisation d’un conflit d’intérêts

Evoquer le conflit d’intérêt, c’est évoquer deux risques.

Le risque administratif : l’annulation des actes administratifs 

En effet, l’article L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales est sanctionnée par le juge administratif dispose :

« Sont illégales les délibérations auxquelles ont pris part un ou plusieurs membres du conseil intéressés à l’affaire qui en fait l’objet, soit en leur nom personnel, soit comme mandataires. En application du II de l’article L. 1111-6, les représentants des collectivités territoriales ou des groupements de collectivités territoriales mentionnés au I du même article L. 1111-6 ne sont pas comptabilisés, pour le calcul du quorum, parmi les membres en exercice du conseil municipal ». 

Ainsi, en pratique, le juge administratif est susceptible d’annuler les actes administratifs unilatéraux contraires aux dispositions du code pénal relatives aux manquements au devoir de probité, ainsi que les délibérations auxquelles ont pris part un conseiller intéressé. 

Le risque pénal : la prise illégale d’intérêts 

Et, c’est bien l’étendu du ce risque qui nous intéresse ici.

Réécriture du délit de prise illégale d’intérêts

Dans sa rédaction issue de l’article 15 de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021, l’article L. 432-12 du code pénal dispose :

« Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction. 

Toutefois, dans les communes comptant 3 500 habitants au plus, les maires, adjoints ou conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent chacun traiter avec la commune dont ils sont élus pour le transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou la fourniture de services dans la limite d’un montant annuel fixé à 16 000 euros.». 

Ainsi, avec cette récente réforme du délit de prise illégale d’intérêts, l’intérêt précédemment « quelconque dans une entreprise ou dans une opération » est remplacé par l’« intérêt de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité ». 

Mais alors, quelle(s) conséquence(s) emportent ce changement de sémantique ?

Depuis l’entrée en vigueur de cette nouvelle formulation de l’article L. 432-12 du code pénal, le sujet a fait l’objet de longs débats et interrogations (en ce sens Prise illégale d’intérêts – La réforme du délit de prise illégale d’intérêts par la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 : confiance dans l’institution judiciaire ou défiance dans l’institution parlementaire ? – Etude par Frédéric Stasia, Droit pénal n° 2, Février 2022, étude 6 ou encore Répertoire de la responsabilité de la puissance publique / Responsabilité pénale des personnes publiques : infractions intentionnelles, Sophie CORIOLAND, n° 340 et suivants).

Mais heureusement que la Cour de cassation est venue nous éclairer.

Pour la Cour de cassation : la réécriture n’emporte aucune conséquence

Dans un arrêt du 5 avril 2023, la Cour de cassation a jugé :

« les prévisions de l’article 432-12 du code pénal dans sa rédaction issue de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 aux termes de laquelle l’intérêt doit être de nature à compromettre l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité de l’auteur du délit sont équivalentes à celles résultant de sa rédaction antérieure par laquelle le législateur, en incriminant le fait, par une personne exerçant une fonction publique, de se placer dans une situation où son intérêt entre en conflit avec l’intérêt public dont elle a la charge, a entendu garantir, dans l’intérêt général, l’exercice indépendant, impartial et objectif des fonctions publiques (Crim., 19 mars 2014, QPC n° 14-90.001 ; Crim., 20 décembre 2017, QPC n° 17-81.975) » (Cass. crim., 5 avril 2023, n° 21-87.217).

La Cour de cassation confirme la portée limitée de cette réforme.

Et concrètement, dans cette affaire, en application de l’article 112-1 du Code pénal, la Cour de cassation juge que la nouvelle rédaction de l’article 432-12 du code pénal est similaire à l’ancienne rédaction et donc n’est pas moins sévère que l’ancienne version.

Par conséquent, cette nouvelle rédaction ne s’applique pas aux situations antérieures à son entrée en vigueur.

La prise illégale d’intérêts à l’aune de l’arrêt de la Cour de cassation du 5 avril 2023, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

Ainsi par l’article 15 de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021, le mot « quelconque » est remplacé par les mots : « de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité ».

Annoncé comme un resserrement attendu et souhaité par les élus locaux, quel est réellement de l’impact pratique et concret de ce changement sémantique de l’article 432-12 du code pénal définissant le délit de prise illégale d’intérêt ?

Le délit pénal de prise illégale d’intérêts

Nous l’écrivions dans notre article consacré au risque pour l’élu membre d’une entreprise publique locale lors du vote d’une délibération : la jurisprudence judiciaire est particulièrement sévère dans la mise en œuvre des dispositions de l’article 432-12 du code pénal. 

Le juge pénal développe une approche objective pour identifier l’élément matériel et intentionnel de l’infraction de prise illégale d’intérêt.

Par cette approche objective, les élus locaux et agents publics font face à un risque pénal élevé, puisque ce risque affecte tous les actes liés à leur fonction.

Ainsi, il ressort de la jurisprudence pénale que l’élu :

• – ne peut pas participer aux décisions relatives à sa désignation, ou à sa rémunération (Crim. 8 juin 1999, n°98-82608) ;

• – ne peut pas participer au vote concernant l’attribution d’une subvention par la collectivité à un organisme qu’il préside (Crim. 22 octobre 2008, n°08-82068). 

• – ne peut pas participer à certaines délibérations, voire à certains travaux préparatoires, ce y compris en l’absence de prise de part au vote (Crim, 23 février 2011, n°10-82880 ou encore (Crim. 22 février 2017, n°16-82039). 

Ce contexte jurisprudentiel source d’aléa et de sévérité, notamment en raison du fait que les peines pénales prévues sont très lourdes, est sujet à de vives critiques. En effet, selon le juge pénal la seule participation, sans vote, est assimilée à une surveillance ou à une administration de l’opération, au sens de l’article 432-12 du Code pénal.

D’autant plus que le fait que l’intérêt de l’élu ne soit pas en contradiction avec l’intérêt communal est indifférent (Crim. 19 mars 2008, n° 07-84288).

Autrement dit, au regard de la jurisprudence pénale, le délit de prise illégale d’intérêt est très facilement caractérisé, ce qui pose des difficultés pour les élus locaux.

La nouvelle définition du délit de prise illégale d’intérêts : un changement sémantique

Ainsi, l’article 15 de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 redéfinit le délit de prise illégale d’intérêt.

Il s’agit pour le législateur de procéder à un resserrement de la définition du délit.

Ainsi, pour la nouvelle rédaction de l’article 432-12 du code pénal, le mot « quelconque » est remplacé par les mots : « de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité » :

« Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction ».

(article 432-12 du code pénal).

Le législateur a souhaité encadrer la prise illégale d’intérêts en listant les cas dans lesquels la prise illégale d’un intérêt est, donc, susceptible d’être caractérisée.

Cette reformulation de la prise illégale d’intérêts résulte des travaux de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique. 

Cette derniere proposait, dans son rapport d’activité 2020, de substituer à l’« intérêt quelconque » les mots « un intérêt de nature à compromettre l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité de la personne » (en ce sens également, rapport de la commission Sauvé de 2011).

En pratique, quel(s) changement(s) concret(s) pour le délit de prise illégale d’intérêts ?

Même si, eu égard à la nature très récente de cette réforme, il est difficile de se projeter, il n’est pas certain que cette entreprise de redéfinition permette, en l’état, d’atteindre pleinement le but recherché.

S’il s’agit de préserver les élus d’un risque pénal élevé, la nouvelle rédaction de l’article 432-12 du code pénal est peut-être en deçà de l’objectif poursuivi.

En effet, l’impartialité, l’indépendance et l’objectivité de l’élu seront soumis à l’appréciation souveraine du juge pénal.

Et, en réalité, l’infraction de prise illégale d’intérêts est quasiment la même en dépit du changement sémantique de sorte que le risque pénal n’est pas tant réduit que cela.

Finalement, la solution aurait pu venir d’une modification plus audacieuse comme celle adoptée au Sénat le 24 juin 2010, sur proposition de loi, à savoir le remplacement des mots : « un intérêt quelconque » par les mots : « un intérêt personnel distinct de l’intérêt général ».

En tout état de cause, dans la mesure où la nouvelle rédaction de l’article 432-12 du code pénal a peu de chance de faire évoluer sensiblement la jurisprudence du juge pénal, il est recommandé de rester extrêmement vigilant et d’éviter toute situation susceptible de faire naître un conflit d’intérêt.

Toujours le même conseil donc, il est recommandé à l’élu de se retirer ou s’abstenir d’agir et, au moindre doute, saisissez votre avocat !

Nouvelle définition du délit pénal de prise illégale d’intérêts : quel(s) changement(s) ?, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

D’autant plus que le risque de prise illégale d’intérêt n’est jamais très loin de sorte que l’élu doit toujours rester vigilant.

L’absence de risque d’annulation des délibérations prise en conseil municipal

L’article L.1524-5 alinéa 11 du Code général des collectivités territoriales dispose que : 

« Les élus locaux agissant en tant que mandataires des collectivités territoriales ou de leurs groupements au sein du conseil d’administration ou de surveillance des sociétés d’économie mixte locales et exerçant les fonctions de membre ou de président du conseil d’administration, de président-directeur général ou de membre ou de président du conseil de surveillance, ne sont pas considérés comme étant intéressés à l’affaire, au sens de l’article L. 2131-11, lorsque la collectivité ou le groupement délibère sur ses relations avec la société d’économie mixte locale ».

Cet article est applicable aux sociétés publiques locales par renvoi de l’article L.1531-1 du CGCT. 

Sur le fondement de cet article, il est jugé, de manière constante, que la participation d’un élu siégeant au sein d’une SEM ou d’une SPL à une délibération traitant des relations avec la société, n’entache pas la délibération d’illégalité. 

Le juge administratif confirme régulièrement ce point :

« la cour n’a pas commis d’erreur de droit en estimant que la participation à la délibération litigieuse d’un conseiller municipal, représentant la commune de Bagneux au conseil d’administration de la Semaba, était sans incidence sur la légalité de cette délibération dès lors que ce conseiller ne pouvait, au sens de l’article L. 2131-11, être considéré comme étant « intéressé à l’affaire » » (CE 10 décembre 2012, Commune de Bagneux, n°354044).

(pour une DSP : CAA Nantes, 13 avril 2012, Département du Finistère, n°10NT00543 voir également pour l’acquisition de parcelles par la Commune, auprès de la SEM : TA Lyon, 11 juin 2015, Commune de Givors, n°1301121).

L’absence de risque administratif ne signifie pas pour autant absence de risque pénal en cas de participation à une délibération en lien avec une entreprise publique dans laquelle l’élu siège

Si tout risque administratif, c’est à dire tout risque d’illégalité de la délibération de la commune, est écarté, ces dispositions du code général des collectivités territoriales n’excluent pas, pour autant, l’application de l’article 432-12 du Code pénal.

Autrement dit, le risque pénal n’est pas écarté pour l’élu local. 

D’autant plus que de son côté, le juge pénal ne se concentre pas sur la légalité de la délibération querellée.

Le juge pénal recherche, en revanche et exclusivement, si l’infraction est caractérisée. 

Cette dualité est rappelée dans une réponse ministérielle (JO Sénat, 19 juin 2014, question n°09176, p.1471). 

Le risque pénal pour l’élu n’est, donc, pas écarté par les dispositions de l’article L.1524-5 du CGCT. 

Participation à une délibération relative à une entreprise publique : risque pour l’élu de caractérisation d’un délit de prise illégale d’intérêt

L’article 432-12 du Code pénal dispose que : 

« Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction.

Toutefois, dans les communes comptant 3 500 habitants au plus, les maires, adjoints ou conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent chacun traiter avec la commune dont ils sont élus pour le transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou la fourniture de services dans la limite d’un montant annuel fixé à 16 000 euros.

En outre, dans ces communes, les maires, adjoints ou conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent acquérir une parcelle d’un lotissement communal pour y édifier leur habitation personnelle ou conclure des baux d’habitation avec la commune pour leur propre logement. Ces actes doivent être autorisés, après estimation des biens concernés par le service des domaines, par une délibération motivée du conseil municipal.

Dans les mêmes communes, les mêmes élus peuvent acquérir un bien appartenant à la commune pour la création ou le développement de leur activité professionnelle. Le prix ne peut être inférieur à l’évaluation du service des domaines. L’acte doit être autorisé, quelle que soit la valeur des biens concernés, par une délibération motivée du conseil municipal.

Pour l’application des trois alinéas qui précèdent, la commune est représentée dans les conditions prévues par l’article L. 2122-26 du code général des collectivités territoriales et le maire, l’adjoint ou le conseiller municipal intéressé doit s’abstenir de participer à la délibération du conseil municipal relative à la conclusion ou à l’approbation du contrat. En outre, par dérogation au deuxième alinéa de l’article L. 2121-18 du code général des collectivités territoriales, le conseil municipal ne peut décider de se réunir à huis clos. »

En application des dispositions du code pénal, il est, donc, nécessaire de se concentrer sur l’intérêt de l’élu, dans le vote de la délibération en lien avec une entreprise publique au sein de laquelle il siège.

En effet, le juge pénal recherchera un élément matériel, ainsi qu’un élément intentionnel. 

S’agissant de décisions relatives à sa désignation, ou à sa rémunération, il est particulièrement clair que l’élu ne peut pas siéger lorsque la collectivité délibère (Crim. 8 juin 1999, n°98-82608).

De la même manière, et de manière évidente, l’élu ne peut pas participer au vote concernant l’attribution d’une subvention par la collectivité à un organisme qu’il préside (Crim. 22 octobre 2008, n°08-82068). 

La participation à certaines délibérations, voire à certains travaux préparatoires, ce y compris en l’absence de prise de part au vote, peut être constitutive d’une prise illégale d’intérêt (Crim, 23 février 2011, n°10-82880). 

Plus récemment, il a été jugé que :

« la participation, serait-elle exclusive de tout vote, d’un adjoint au maire d’une commune à un organe délibérant de celle-ci, lorsque la délibération porte sur une affaire dans laquelle il a un intérêt, vaut surveillance ou administration de l’opération au sens de l’article 432-12 du code pénal, d’autre part, l’article 432-12 du code pénal n’exige pas que l’intérêt pris par le prévenu soit en contradiction avec l’intérêt communal, enfin, la participation de M. Y… aux réunions de la commission d’urbanisme fait partie intégrante de ses fonctions d’adjoint au maire, visées par la prévention, la cour d’appel, qui a caractérisé en tous ses éléments le délit de prise illégale d’intérêt, a justifié sa décision » (Crim. 22 février 2017, n°16-82039). 

Ici, donc, selon la Cour de cassation, la seule participation, sans vote, est assimilée à une surveillance ou à une administration de l’opération, au sens de l’article 432-12 du Code pénal. 

Autrement dit, chaque situation doit être analysée avec soin et précision afin de déterminer l’intérêt de l’élu, à chaque vote. 

A cet égard, le fait que l’intérêt de l’élu ne soit pas en contradiction avec l’intérêt communal est indifférent (Crim. 19 mars 2008, n° 07-84288). 

Au regard de l’aléa jurisprudentiel et de la sévérité du juge pénal, nous ne pouvons que recommander à l’élu concerné de se retirer, dès lors qu’existe le moindre doute. 

L’exception in house et le risque de prise illégale d’intérêts 

L’exception in house pourrait être envisagée comme moyen d’écarter tout risque.

Pour autant, le in house relève selon nous de la question du délit de favoritisme, pas celle du délit de prise illégale d’intérêt.

Si nous n’identifions pas de jurisprudence sanctionnant la participation d’un élu au vote d’une délibération concernant un contrat détenu par la SPL au sein de laquelle il siège, ce n’est pas, pour autant, que tout risque est écarté. 

A cet égard, il est évident que le premier point à vérifier est la caractérisation effective de l’exception in house.

Et pour cause, dès lors que les critères du in house ne seraient pas remplis, un risque pénal, tenant à la qualification de délit de favoritisme, existerait en outre notamment pour l’élu siégeant au sein de la SPL .

Le risque pénal ne peut, donc, être écarté et la sévérité du juge pénal commande que l’élu se retire.

Bien évidemment, sur ce point, une analyse précise doit être faite au cas par cas et nous conseillons, évidemment, de se rapprocher d’un avocat maîtrisant le droit public et pénal des affaires. Une simple analyse pénale risque fort bien d’être insuffisante.

Quel risque pour l’élu membre d’une entreprise publique locale lors du vote d’une délibération ?, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.

La question se pose fréquemment, quels que soient les marchés publics, quelle que soit la taille de la ville, rares étant les élus pouvant consacrer l’intégralité de leur temps à leur mandat électoral.

Le risque pénal : délit de favoritisme et prise illégale d’intérêt

Le risque pénal est double pour les élus à l’occasion de la passation des marchés publics, concessions et délégations de service public de la ville.

Le délit de favoritisme

L’article 432-14 du code pénal punit le délit de favoritisme de deux ans d’emprisonnement et 200 000 euros d’amende (amende pouvant être portée au double du produit tiré de l’infraction).

Le code pénal ratisse large, puisque sont concernés :

-> les personnes dépositaires de l’autorité publique ou chargées d’une mission de service public ;

-> les élus ;

-> les administrateurs ou agents de l’État, des collectivités, établissements publics, SEM.

Le délit est constitué lorsque, à l’occasion de la procédure de passation d’un marché public ou d’une concession, d’une délégation de service public, une de ces personnes a procuré un avantage injustifié à une entreprise. Cet avantage injustifié doit être procuré par un acte contraire aux règles garantissant la liberté d’accès aux marchés publics et concessions (dont les délégation de service public) et l’égalité des candidats à l’attribution de ces marchés publics et autres contrats.

Pour revenir à notre élu entrepreneur, imaginons : les services repèrent des fissures dans l’école communale, qui existent depuis de nombreux mois mais qui, au mois d’août créent désormais des infiltrations.

Une seule entreprise est implantée dans la ville et se trouve disposée à faire les travaux en si peu de temps durant le mois d’août, considérant l’intérêt de la ville : celle de l’élu.

Le maire de cette ville peut, sans penser à mal, dans l’intérêt communal, décider de confier la réalisation des travaux à l’entreprise de son élu sans procédure de passation, considérant l’urgence provoquée par la rentrée imminente.

C’est donc un marché public de travaux qui est conclu sans procédure de passation.

Le délit de favoritisme pourrait être qualifié.

Le délit de prise illégale d’intérêt

Le délit de prise illégale d’intérêt est défini à l’article 432-12 du code pénal.

Ce délit est constitué lorsqu’une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif a un intérêt dans une opération qu’elle surveille, administre ou paie dans le cadre de ses fonctions.

Application concrète et simple : je suis élu, j’interviens d’une façon ou d’une autre dans la passation des marchés publics et l’un de ces marchés publics est attribué à mon entreprise.

Exception notable à ce délit, prévue par le même texte : dans les communes de 3 500 habitants maximum, certains élus peuvent chacun traiter avec la commune dont ils sont élus pour la fourniture de services, dans la limite d’un montant annuel fixé à 16 000 euros.

Attention, l’intérêt de l’élu peut n’être que moral. Ainsi l’attribution d’un marché public de service ou travaux à la société d’un enfant de l’élu ou de son conjoint par exemple créé également un risque pénal (Cass., Crim., 9 février 2005, n°03-85697).

Concrètement comment éviter le risque pénal pour l’élu local entrepreneur ?

Pour écarter le risque de délit de favoritisme, la solution n’est pas si simple. Il faut analyser, au cas par cas, si la conclusion d’un marché public ou d’une concession sans mise en concurrence est justifiée.

Il faut donc vérifier systématiquement s’il existe une « urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures ». Il doit s’agir d’une urgence que la ville ne « pouvait pas prévoir ». Il faut enfin que cette urgence l’empêche « de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées », pour reprendre l’exemple de l’urgence cité plus haut, prévu à l’article R-2122-1 du code de la commande publique (CCP).

Écarter le risque de prise illégale d’intérêt

La solution draconienne serait évidemment, pour les collectivités, de ne jamais attribuer un marché public à une entreprise détenue par un élu, d’écarter systématiquement les offres concernées.

Draconienne mais aussi illégale, car on ne peut pas biaiser l’analyse des offres pour écarter l’entreprise de la personne intéressée de la procédure de passation de chacun des marchés publics passés par la collectivité.

Les services des collectivités ne peuvent pas non plus refuser d’analyser l’offre d’un candidat à l’attribution d’un marché public alors qu’une solution moins attentatoire à la liberté d’accès à la commande publique est possible.

C’est ainsi que l’article L.2141-10 du CCP prévoit qu’on peut exclure de la procédure une personne créant une situation de conflit d’intérêt si et seulement si on ne peut y remédier par d’autres moyens.

Nos conseils pour les collectivités et leurs élus lors de la passation de leurs marchés :

-> le conseiller dit intéressé doit s’abstenir de prendre part au vote des marchés publics ou concessions à l’attribution desquels son entreprise candidate ;

-> il est également prudent pour lui de sortir de la salle lors des débats et du vote et de faire noter cette abstention et cette sortie dans la délibération ;

-> ne prendre aucune part au processus de préparation de la décision, au travail de fond sur le dossier ou la préparation de la procédure de passation : pas de présence dans une commission, un groupe de travail, une réunion…

-> ne pas participer de quelque façon que ce soit, à l’analyse des offres.

Les juridictions pénales sanctionnent en effet la situation dans laquelle la personne intéressée, élu de la collectivité, ne fait que donner un avis (Cass. crim. , 9 février 2011, n° 10-82988).

Observer toutes ces précautions ne suffit pas toujours. Dans certaines situations la position de l’élu, ses délégations, son portefeuille rendent très difficiles l’évitement du délit.

Il faut donc analyser au cas par cas avec beaucoup de vigilance pour déterminer si la délibération peut être prise, quelles précautions prendre ou si la prudence est d’écarter l’entreprise de l’élu du marché public.

L’enjeu – 5 ans d’emprisonnement et 500 000 euros pouvant être portés au double du produit tiré de l’infraction – en vaut la peine !

Un élu local entrepreneur peut-il être titulaire d’un marché public passé par sa commune ?, un article à découvrir sur Richer & Associés Droit Public.