Si la conclusion d’un bail commercial sur le domaine public est toujours prohibée, depuis la loi Pinel, il est possible d’exploiter un fonds de commerce sur le domaine public. Attention, il s’avère que cette possibilité est loin d’accroître et renforcer les droits de l’occupant du domaine public.
L’interdiction de conclusion d’un bail commercial sur le domaine public
Il est de jurisprudence constante qu’un bail commercial ne peut être conclu sur le domaine public :
« Considérant qu’en raison du caractère précaire et personnel des titres d’occupation du domaine public et des droits qui sont garantis au titulaire d’un bail commercial, un tel bail ne saurait être conclu sur le domaine public ».
(CE, 24 novembre 2014, n° 352402)
Si bien évidemment, le juge administratif tend à accepter la conclusion de baux de droit commun sur le domaine public, comme le bail à construction, c’est toujours sous réserve que les stipulations du bail en question soient compatibles avec le régime de la domaine public (en ce sens CE 11 mai 2016, n° 390118), ce n’est pas le cas des baux commerciaux.
Le régime spécifique et protecteur de la domanialité publique s’oppose encore et toujours à la conclusion d’un bail commercial sur le domaine public (voir également CE, 21 décembre 2022, n° 464505).
La possibilité de constituer un fonds de commerce sur le domaine public
Dans le prolongement de la jurisprudence prohibant la conclusion d’un bail commercial sur le domaine public, le juge administratif écartait, également, la possibilité de constituer un fond de commerce sur le domaine public :
« Par ailleurs, avant l’entrée en vigueur des dispositions de la loi précitée du 18 juin 2014, il résultait d’une jurisprudence constante du Conseil d’Etat statuant au contentieux, connue de tous, qu’eu égard au caractère révocable, pour un motif d’intérêt général, d’une convention portant autorisation d’occupation du domaine public, ainsi que du caractère personnel et non cessible de cette occupation, celle-ci ne pouvait donner lieu à la constitution d’un fonds de commerce dont l’occupant serait propriétaire et que celui-ci ne pouvait donc demander la réparation de préjudices tenant en la perte du fonds de commerce allégué ».
(CAA Marseille, 9 avril 2021, n° 18MA03151).
A nouveau, le régime de la domanialité publique justifiait l’exclusion de la constitution de fonds de commerce sur le domaine public :
« Considérant, en revanche, qu’eu égard au caractère révocable et personnel, déjà rappelé, d’une autorisation d’occupation du domaine public, celle-ci ne peut donner lieu à la constitution d’un fonds de commerce dont l’occupant serait propriétaire ».
(CE, 24 novembre 2014, n° 352402)
Contrairement à l’interdiction du bail commercial sur le domaine public, cette interdiction n’est plus.
Apport de la loi Pinel : possibilité de constituer fonds de commerce sur le domaine public
Effectivement, la loi Pinel n° 2014-626 du 18 juin 2014, offre désormais la possibilité de constituer un fonds de commerce sur le domaine public :
« Un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre »
(article L2124-32-1 du Code général de la propriété des personnes publiques).
Ainsi, la constitution d’un fonds de commerce sur le domaine public n’est pas automatique.
Premièrement, le juge administratif refuse de reconnaître l’existence de fonds de commerce pour les autorisations délivrées avant l’entrée en vigueur de la loi Pinel :
« Considérant, en revanche, qu’eu égard au caractère révocable et personnel, déjà rappelé, d’une autorisation d’occupation du domaine public, celle-ci ne peut donner lieu à la constitution d’un fonds de commerce dont l’occupant serait propriétaire ; que si la loi du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises a introduit dans le code général de la propriété des personnes publiques un article L. 2124-32-1, aux termes duquel » Un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre « , ces dispositions ne sont, dès lors que la loi n’en a pas disposé autrement, applicables qu’aux fonds de commerce dont les exploitants occupent le domaine public en vertu de titres délivrés à compter de son entrée en vigueur »
(CE, 24 novembre 2014, n° 352402 ou encore récemment CAA Marseille, 20 septembre 2024, n° 23MA00888).
Deuxièmement, le législateur a exclu le domaine public naturel (article L. 2124-35 du code général de la propriété des personnes publiques, pour une application de cette interdiction : CAA Bordeaux, 23 novembre 2023, n° 21BX04459).
Troisièmement, le fonds de commerce dépend de l’existence d’une clientèle propre, une clientèle autonome.
Cette clientèle autonome doit être distincte des usagers du domaine public (CE, 11 mars 2022, n° 453440). Il est conseillé de démontrer la réalité d’une clientèle personnelle, c’est-à-dire exclusivement liée à l’activité exploitée sur le domaine public.
Quatrièmement, la constitution d’un fonds de commerce n’est pas automatique.
Si le Conseil d’Etat a admis le droit de constituer un fonds de commerce sur le domaine public, l’illégalité évidente d’une stipulation de la convention d’occupation du domaine public excluant une telle possibilité ne constitue pour autant pas un vice susceptible d’emporter l’annulation de la convention ou de cette clause, en vertu de la jurisprudence Bézier 1 :
« La cour administrative d’appel de Marseille a estimé, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que la clause figurant à l’article 3 de la convention litigieuse, selon laquelle l’occupation du domaine ne donnerait pas lieu à la création d’un fonds de commerce, formait un ensemble indivisible avec les autres stipulations. En jugeant que la méconnaissance par une telle clause des dispositions de l’article L. 2124-32-1 du code général des propriétés publiques ne pouvait constituer, à elle seule, un vice d’une particulière gravité justifiant l’annulation de la convention ou de cette seule clause indivisible du reste de la convention, la cour, par un arrêt suffisamment motivé, n’a pas commis d’erreur de droit »
(CE, 11 mars 2022, n° 453440).
Cession d’un fonds de commerce et obligation de publicité et de sélection préalable ?
Sauf exceptions limitativement listés par le code général de la propriété publique, l’autorisation d’occupation du domaine public en vue de l’exploitation d’une activité économique est soumise à une obligation de publicité et de sélection préalable (article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques et pour plus de précisions, voir nos explications ici).
D’un autre côté, les articles L. 141-2 et suivants du code de commerce autorisent la cession d’un fonds de commerce.
Si effectivement, la cession du fonds de commerce est possible, cela ne saurait emporter cession de l’autorisation d’occupation du domaine public.
A cet égard, l’article L. 2124-33 du code général de la propriété des personnes publiques confirme cela :
« Toute personne souhaitant se porter acquéreur d’un fonds de commerce ou d’un fonds agricole peut, par anticipation, demander à l’autorité compétente une autorisation d’occupation temporaire du domaine public pour l’exploitation de ce fonds.
L’autorisation prend effet à compter de la réception par l’autorité compétente de la preuve de la réalisation de la cession du fonds ».
La cession d’un fonds de commerce sur le domaine public nécessite, par ailleurs, l’autorisation d’occuper ledit domaine public. Sans cette autorisation, l’occupant, certes propriétaire d’un fonds de commerce, n’en demeure pas moins, occupant sans titre du domaine public (article L. 2122-1 du Code général de la propriété des personnes publiques).
Et l’attribution de cette autorisation d’occupation du domaine, sauf exceptions légales, devra être soumise à mesure de publicité et de sélection préalable.
En tout état de cause, en considérant que cette demande d’autorisation constitue « une manifestation d’intérêt spontanée », la personne publique propriétaire devra, tout de même, s’assurer au préalable par une publicité suffisante, de l’absence de toute autre manifestation d’intérêt concurrente (article L. 2122-1-4 du code général de la propriété des personnes publiques).
En pareille hypothèse, écarter toute procédure de publicité et de mise en concurrence crée, selon nous, un risque juridique, bien qu’aucune décision n’ait, à ce jour, tranché ce point.
Donc, les seules exceptions à cette obligation de mise en concurrence résulteraient de l’application des articles (Question écrite n° 23832 : Reconnaissance existence fonds de commerce pour les occupants du domaine public) :
- – L. 2124-34 du code général de la propriété des personnes publiques qui organise les modalités de cession d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine public aux ayants droit d’une personne physique décédée qui souhaitent poursuivre l’exploitation de son fonds de commerce ou agricole ou le transmettre à un tiers successeur ;
- – L. 2224-18-1 du code général des collectivités territoriales qui permet au titulaire d’un titre d’occupation du domaine public de présenter au maire un successeur dans le cadre de la cession de son fonds de commerce situé dans une halle ou un marché.
Droit à l’indemnité d’éviction pour un fonds de commerce sur le domaine public
Premièrement, il est jugé qu’à la fin normale du convention d’occupation du domaine public, l’occupant propriétaire d’un fonds de commerce ne dispose d’aucun droit à réparation d’un éventuel préjudice résultant de la perte d’une prétendue propriété commerciale, en application de l’article L. 2124-32-1 du code général de la propriété des personnes publiques :
« Enfin, en l’absence de toute illégalité fautive de la délibération litigieuse et dès lors que la convention d’occupation domaniale dont elle bénéficiait ne constituait pas un bail commercial, ne lui conférait aucun droit à son renouvellement et avait pris fin comme indiqué au point 3, la société P2L n’est, en tout état de cause, pas fondée à demander réparation des préjudices résultant de la perte d’une prétendue propriété commerciale, en application de l’article L. 2124-32-1 du code général de la propriété des personnes publiques. Par ailleurs, et contrairement à ce qu’elle prétend, la perception d’un droit d’entrée par la commune de Tresserve ayant pour cause le bail à conclure, la société P2L ne peut se prévaloir d’aucun enrichissement sans cause de la commune lui ouvrant droit à indemnité »
(CAA Lyon, 16 janvier 2025, n° 23LY02298).
Deuxièmement, il en est déduit de cette jurisprudence qu’un droit à indemnité d’éviction peut être sollicité, d’une part, lors d’une résiliation avant le terme de la convention et, d’autre part, en cas de résiliation illégale.
Le propriétaire d’une fonds de commerce serait en droit de valoriser cette éviction :
« Considérant que si, en outre, l’autorité gestionnaire du domaine met fin avant son terme au bail commercial illégalement conclu en l’absence de toute faute de l’exploitant, celui-ci doit être regardé, pour l’indemnisation des préjudices qu’il invoque, comme ayant été titulaire d’un contrat portant autorisation d’occupation du domaine public pour la durée du bail conclu ; qu’il est à ce titre en principe en droit, sous réserve qu’il n’en résulte aucune double indemnisation, d’obtenir réparation du préjudice direct et certain résultant de la résiliation unilatérale d’une telle convention avant son terme, tel que la perte des bénéfices découlant d’une occupation conforme aux exigences de la protection du domaine public et des dépenses exposées pour l’occupation normale du domaine, qui auraient dû être couvertes au terme de cette occupation »
(CE, 24 novembre 2014, n° 352402).
Bien évidemment, il est souhaitable, en pratique et dès la rédaction de la convention d’occupation du domaine public, de prévoir ou non la possibilité d’indemniser l’occupant en cas de résiliation anticipée et, le cas échéant, les modalités de calcul de cette indemnisation. Anticiper ce sujet permet d’éviter un long contentieux pouvant donner lieu à une expertise avant dire droit.
A travers cette présentation synthétique, on comprendra que la relation entre domaine public et fonds de commerce est chaotique.
La constitution d’un fonds de commerce sur le domaine public apporte peu de garanties particulières pour l’occupant du domaine public. Bien au contraire, la situation de l’occupant reste toujours fragile en raison de la particularité du domaine public.
En tout état de cause, lors de la conclusion d’une autorisation d’occupation du domaine public en vue de l’exploitation d’une activité économique, notre conseil en tant que praticien quotidien de la matière, est de prendre attache d’un avocat qui connaît et maîtrise les règles de la domanialité publique.