Les praticiens du droit public et, plus précisément, du droit des concessions pouvaient légitimement penser qu’au fil de ses jurisprudences le Conseil d’Etat avait bien balisé la notion de bien de retour. Il n’en est finalement rien puisqu’avec un arrêt du 17 juillet 2025 (n° 503317), le Conseil d’Etat tranche la question de la qualification de « bien de retour » pour un bien appartenant à un tiers au contrat de concession.
Une solution novatrice et importante qui mérite un coup de projecteur.
A noter que cette décision est aussi intéressante en ce que le Conseil d’État considère que le fait d’imposer aux candidats de disposer d’un titre de propriété ou d’un contrat d’occupation, dans le délai de remise des offres de deux mois, méconnaît le principe d’égalité entre les candidats. Ce délai est trop court et revient au, en pratique, compte tenu de la taille de la Commune de Berck-sur-Mer, à favoriser le candidat sortant qui dispose lui d’un bail commercial consenti par le propriétaire du casino, également actionnaire exclusif du candidat sortant.
Retour sur la notion de bien de retour dans les contrats de concession
Définition des biens de retour
L’article L. 3132-4 du code de la commande publique définit le bien de retour :
« Lorsqu’une autorité concédante de droit public a conclu un contrat de concession de travaux ou a concédé la gestion d’un service public :
1° Les biens, meubles ou immeubles, qui résultent d’investissements du concessionnaire et sont nécessaires au fonctionnement du service public sont les biens de retour. Dans le silence du contrat, ils sont et demeurent la propriété de la personne publique dès leur réalisation ou leur acquisition »
Cet article reprend la définition jurisprudentielle issue de l’arrêt du Conseil d’État :
« Considérant, d’une part, que, lorsque des ouvrages nécessaires au fonctionnement du service public, et ainsi constitutifs d’aménagements indispensables à l’exécution des missions de ce service, sont établis sur la propriété d’une personne publique, ils relèvent de ce fait du régime de la domanialité publique
[…]
Considérant, en deuxième lieu, qu’à l’expiration de la convention, les biens qui sont entrés, en application des principes énoncés ci-dessus, dans la propriété de la personne publique et ont été amortis au cours de l’exécution du contrat font nécessairement retour à celle-ci gratuitement, sous réserve des clauses contractuelles permettant à la personne publique, dans les conditions qu’elles déterminent, de faire reprendre par son cocontractant les biens qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public ».
(CE, 21 décembre 2012, n° 342788)
Autrement dit, pour être un bien de retour, le bien doit :
- – appartenir au concessionnaire ;
- – nécessaires au fonctionnement du service public.
Par exemple : « les biens nécessaires au fonctionnement du service public confié au cocontractant, alors même que des jeux de casino y sont installés, constituent des biens de retour et appartiennent à la personne publique contractante ».
(CE, 23 janvier 2020, n° 426421)
A ce stade, il en est logiquement déduit que les biens des tiers au contrat de concession, qui pour autant son nécessaires au fonctionnement du service public, ne peuvent être qualifiés de bien de retour. La jurisprudence statue en ce sens :
« Par suite, le crématorium dont elle est propriétaire et qui n’a pas fait l’objet d’investissements par le délégataire n’est pas au nombre des biens qui sont entrés dans la propriété de la commune en application des principes rappelées aux points 2 à 6 quand bien même il est nécessaire au fonctionnement du service public funéraire. Ainsi, les appelants sont fondés à soutenir que c’est à tort que les premiers juges ont considéré que la commune étant devenue propriétaire du crématorium dès la conclusion du contrat de délégation de service public, les délibérations dont s’agit étaient dépourvues de cause juridique ».
(CAA Bordeaux, 28 février 2023, n° 21BX01167 ou encore CAA Marseille, 17 avril 2023, n° 23MA00452)
La propriété du bien est, ainsi, un cause d’exclusion de la catégorie des biens de retour.
Conséquences attachées à la qualification de bien de retour
Les biens de retour appartiennent ab initio à l’autorité concédante. Ils relèvent de son domaine public (CE, 21 décembre 2012, n° 342788).
Dès lors, comme le consacre la jurisprudence, ils doivent revenir à la personne publique et ce à titre gratuit, sous réserve, bien évidemment, de leur total amortissement :
« Lorsque la convention arrive à son terme normal ou que la personne publique la résilie avant ce terme, le concessionnaire est fondé à demander l’indemnisation du préjudice qu’il subit à raison du retour des biens à titre gratuit dans le patrimoine de la collectivité publique, en application des principes énoncés ci-dessus, lorsqu’ils n’ont pu être totalement amortis, soit en raison d’une durée du contrat inférieure à la durée de l’amortissement de ces biens, soit en raison d’une résiliation à une date antérieure à leur complet amortissement ».
(CE, 17 juillet 2025, n° 503317)
De même, les stipulations contractuelles peuvent prévoir le contraire et, en tout état de cause, l’indemnité de reprise ne saurait excéder la valeur nette comptable qui résulterait de l’amortissement des biens de retour (CE, 17 juillet 2025, n° 503317).
A noter que le Conseil d’État a admis la recevabilité d’un référé mesure utile de l’article L. 521-3 du code de justice administrative afin d’obtenir la restitution des biens de retour (CE, 16 mai 2022, n° 459904).
Le bien de retour peut désormais appartenir à un tiers à la concession
Ce point est, notamment, l’apport majeur de cet arrêt du Conseil d’État du 17 juillet 2025 (n° 503317) et constitue, ainsi, un revirement de jurisprudence permettant de tenir compte de la réalité de la vie économique.
En effet, jusqu’alors, au regard de la définition des biens de retour, un simple montage contractuel et capitalistique permettait d’échapper à cette qualification et, donc, au régime protecteur de la domanialité publique.
Pour autant, le revirement de jurisprudence n’est pas total.
Le Conseil d’Etat maintient le principe selon lequel le bien de retour ne peut être un bien appartenant à un tiers au contrat de concession, quand bien même ce bien serait affecté au fonctionnement du service public et nécessaires à celui-ci (CE, 17 juillet 2025, n° 503317).
Il est va différemment si et seulement si :
- – « il existe des liens étroits entre les actionnaires ou les dirigeants du propriétaire du bien et du concessionnaire, lesquels permettent de regarder l’un comme exerçant une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de l’autre ou de regarder l’un et l’autre comme étant placé sous le contrôle d’une même entreprise tierce » (CE, 17 juillet 2025, n° 503317) ;
- – « le bien, exclusivement destiné à l’exécution du contrat de concession, a été mis par son propriétaire à la disposition du concessionnaire pour cette exécution » (CE, 17 juillet 2025, n° 503317).
Attention, ces deux conditions sont cumulatives et ont pour effet, selon le Conseil d’État, de pouvoir considérer que le propriétaire du bien, tiers au contrat de concession, a accepté l’affectation du bien au fonctionnement du service public, de sorte que cette situation permet d’identifier un bien de retour qui doit être transféré dans le patrimoine de la personne publique.
Ce revirement est opportun puisqu’il permet d’éviter, dans certaines hypothèses strictement définies, les stratégies consistant à éviter de se voir opposer les règles applicables aux biens de retour qui pourtant sont établies dans l’intérêt du service public et de l’intérêt général.